Sosyal Risk İlkesi ile İdarenin Kusurlu ve Kusursuz Sorumluluğu

T. C.
B A H Ç E Ş E H İ R Ü N İ V E R S İ T E S İ

SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ

SOSYAL RİSK İLKESİ IŞIĞINDA TERÖR EYLEMLERİNDEN DOLAYI İDARENİN KUSURLU VE KUSURSUZ SORUMLULUĞU VE TAM YARGI DAVALARI

KAMU HUKUKU PROGRAMI

KAMU HUKUKU YÜKSEK LİSANS
UZMANLIK TEZİ

Beyza BAYRAKCİ

YALOVA, 2015
T. C.
B A H Ç E Ş E H İ R Ü N İ V E R S İ T E S İ

SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ

SOSYAL RİSK İLKESİ IŞIĞINDA TERÖR EYLEMLERİNDEN DOLAYI İDARENİN KUSURLU VE KUSURSUZ SORUMLULUĞU VE TAM YARGI DAVALARI

KAMU HUKUKU PROGRAMI

KAMU HUKUKU YÜKSEK LİSANS
UZMANLIK TEZİ

Beyza BAYRAKCİ

Tez Danışmanı: Yrd. Doç. Dr. Ahmet Yayla

YALOVA, MAYIS 2015
T.C.
BAHÇEŞEHİR ÜNİVERSİTESİ

SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ

SOSYAL RİSK İLKESİ IŞIĞINDA TERÖR EYLEMLERİNDEN DOLAYI İDARENİN KUSURLU VE KUSURSUZ SORUMLULUĞU VE TAM YARGI DAVALARI

Bu Tez nitelik ve içerik açısından Kamu Hukuku Yüksek Lisans Uzmanlık Projesi olarak yeterli ve başarılı bulunmuştur.

——————————- —————————–
Tez Danışmanı Tez Komisyonu Üyesi
Yrd. Doç. Dr. Ahmet YAYLA

THE REPUBLIC OF TURKEY
BAHÇEŞEHİR UNIVERSITY

THE GRADUATE SCHOOL OF SOCIAL SCIENCES

THE ADMİNİSTRATİON’S DEFECTİVE RESPONSİBİLİTY AND STRICT LIABILITY FROM TERRORIST ACTS AND THE PRİNCİPLE OF SOCİAL RİSK AND JUDİCİAL PROCEEDİNGS

This thesis has been found adequate and successful in terms of quantity and quality as a Public Law Project.

———————————— ————————————
Advisor of the Thesis Member of the Commission
Yrd. Doç. Dr. Ahmet YAYLA

ÖZET

SOSYAL RİSK İLKESİ IŞIĞINDA İDARENİN TERÖR EYLEMLERİNDEN DOLAYI KUSURLU VE KUSURSUZ SORUMLULUĞU VE TAM YARGI DAVALARI

Beyza BAYRAKCİ
Sosyal Bilimler Enstitüsü
Kamu Hukuku Yüksek Lisans Programı

Mayıs 2015, 32 Sayfa
Bu çalışma idarenin terör eylemleri sonucunda meydana gelen zararlardan sorumlu olup olamayacağını, eğer idare bu eylem ve işlemlerinden sorumlu olacak ise bu sorumluluğun niteliğini ve nasıl belirleneceğini açıklamayı amaçlamıştır. Çalışmada konu ile ilgili geçmişten günümüze kadar değişik tarihli İdare Mahkemeleri, Danıştay ve Anayasa Mahkemesi kararlarına yer verilmiştir.
Bu amaçla çalışmanın esası üç ana bölüme ayrılmıştır.
Birinci bölümde İdarenin sorumluluğunun esasından, sorumluluğun türlerinden ve geçmişten günümüze Türk Hukukunda İdari sorumluluğun tarihsel gelişiminde bahsedilmiştir.
İkinci bölümde ise, terör eylemleri sonucunda ortaya çıkan zararların tazmininde idarenin sorumluluğuna değinilmiştir. İdarenin kusurlu ve kusursuz sorumluluğu, sosyal risk ilkesinin amacı ve Türk Hukukunda doğuşunun nasıl olduğundan bahsedilmiş. Danıştay kararlarından örnekler ile desteklenmiştir.
Üçüncü bölümde ise, terör eylemlerinden kaynaklanan zararların tazmini için iç hukukta başvurulacak hukuki yolların neler olduğundan bahsedilmiştir. Genel ve özel başvuru yollarının neler olduğu ve ne şekilde yapılması gerektiği anlatılmıştır. Daha sonrasında da kanunun varlığına rağmen uygulamada karşılaşılan sorunlara değinilmiştir.
Anahtar Kelimeler: Terör, Sosyal Risk, Kusur, Tam yargı, Tam yargı davası, Kusursuz Sorumluluk, Kusurlu Sorumluluk,

ABSTRACT

THE ADMİNİSTRATİON’S DEFECTİVE RESPONSİBİLİTY AND STRICT LIABILITY FROM TERRORIST ACTS AND THE PRİNCİPLE OF SOCİAL RİSK AND JUDİCİAL PROCEEDİNGS

Beyza BAYRAKCİ

Institute of Social Sciences
Public Law Post-Graduation Program

May, 2015, 32 Pages

This study is a result of the administration’s acts of terrorism can not be responsible or can responsible for any damage caused, if the administration will be responsible for the acts and actions, explain the those responsibilities and how to determine. There is different dated Administrative Courts past relevant to the present study, is given to the Council of State and the Constitutional Court decision.

The essence of this purpose is divided into three main sections.

In the first part of the basis of the Authority’s responsibility, the kind of responsibility today and in the past it has been mentioned in the historical development of the administrative responsibility of the Turkish Law.

In the second part of the compensation for damages resulting from acts of terrorism, it is about to the responsibility of the administration. The administration’s defective responsibility and strict liability, the purpose of social risk policy and mentioned how since the birth of the Turkish Law. It is supported by examples from the Supreme Administrative Court.

In the third part, the remedies under domestic law to apply for compensation for losses arising from acts of terrorism is what has been mentioned. What are the general and specific remedies that have been described and in what way it should be done. Later, despite the existence of laws it addressed the problems encountered in practice.

Keywords: Terrorism, Social Risk, Defects.

KISALTMALAR

AHİM : Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
AY : Anayasa
AYİM : Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
AYM : Anayasa Mahkemesi
DDGK : Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu
DK : Danıştay Kanunu
E. : Esas
İYUK : İdari Yargılama Usulü Kanunu
K. : Karar
MD : Madde
SK : Sayılı Kanun
TBK : Türk Borçlar Kanunu

İÇİNDEKİLER
KISALTMALAR………………………………………………………………………vi
1. GİRİŞ ………….………………………………..……………………………….1
2. İDARENİN SORUMLULUK ESASLARI ……….………………………..….3
2.1. SORUMLULUK KAVRAMI………………………………………….…3
2.1.1. Özel Hukuk Sorumluluğu……………………………………….3
2.1.2. İdari Sorumluluk…………………………………………………3
2.2. İDARENİN İDARİ SORUMLULUĞU………………………………….4
2.2.1. İdari Sorumluluk Kavramı………………..……………………4
2.2.2. Türk Hukukunda İdari Sorumluluğun Tarihsel Gelişimi……4
2.2.2.1. Tanzimat öncesi dönem………………..………….……4
2.2.2.2. Tanzimat dönemi……………………………….…..……4
2.2.2.3. 1.Meşrutiyet dönemi………………………….…..……..5
2.2.2.4. Cumhuriyet dönemi…………………………….….……5
2.2.2.5. 1961 Anayasası dönemi……………………….…..…….6
2.2.2.6. 1981 Anayasası dönemi………………………………….6
2.2.3. İdarenin Sorumluluk Türleri…………………………..………8
2.2.3.1. Kusurlu sorumluluk…………………….…………..…..8
2.2.3.1.1. Hizmetin kötüye işlemesi…………..…………….8
2.2.3.1.2. Hizmetin geç işlememesi…………..…………….9
2.2.3.1.3. Hizmetin hiç işlememesi…………………………10
2.2.3.2. Kusursuz sorumluluk…………………………………..10
2.2.3.2.1. Tehlike ilkesi……………………………..….….11
2.2.3.2.2. Kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi……….12
2.2.3.2.3. Sosyal risk ilkesi…………………………..……13
2.2.4. İdari Sorumluluğun Şartları……………….………..………..13
2.2.4.1. İdari davranış……………………….………..………..14
2.2.4.2. Zarar………………………………….……..…………14
2.2.4.3. Nedensellik bağı…………………….……..…………..14
3. TERÖR EYLEMLERİ SONUCUNDA ORTAYA ÇIKAN ZARARLARIN TAZMİNİNDE İDARENİN SORUMLULUĞU…………………………….……..15
3.1. TERÖR KAVRAMI…………………………….……………………….15
3.2. TERÖR EYLEMLERİNDEN DOLAYI İDARENİN KUSURLU SORUMLULUĞU……………………………………..………….……..15
3.3. TERÖR EYLEMLERİNDEN DOLAYI İDARENİN KURUSUZ SORUMLULUĞU(SOSYAL RİSK İLKESİ)……………………………16
3.1.1. Nedensellik Bağının Aranmaması ….…………..…………..19
3.1.2. İdare Tarafından Önlenemeyen Bir Tehlikenin Olması…….20
3.1.3. Zararın Bir Arada Yaşamanın Kaçınılmaz Bir Sonucu Olması………………………………………………….….….20
3.4. İDARENİN SORUMLULUĞUNU KALDIRAN VE AZALTAN HALLER…………………………………………………………..……..20
3.4.1. Mücbir Sebep…………………………………………….…….20
3.4.2. Beklenmeyen Hal……………………………………….….….21
3.4.3. Zarar Görenin Kusuru……………………………………..…21
3.4.4. Üçüncü Kişinin Sorumluluğu…………………………………22
4. TERÖR EYLEMERİNDEN KAYNAKLANAN ZARARLARIN TAZMİNİ İÇİN İÇ HUKUKTA BAŞVURULACAK HUKUKİ YOLLAR ………………….23
4.1. TERÖR EYLEMLERİNDEN DOLAYI AÇILABİLECEK TAM YARGI DAVALARI………………………………………………….….23
4.1.1. Dava Ehliyeti……………………………………………..……24
4.1.2. Davalı İdare…………………………………….……………….24
4.1.3. Dava Süresi………………………….………………….…..….24
4.1.4. Görevli Ve Yetkili Yargı Yeri……………………………..….25
4.2. 5233 SAYILI TERÖR VE TERÖRLE MÜCADELEDEN DOĞAN ZARARLARIN KARŞILANMASI HAKKINDA KANUN VE BU KANUN’A GÖRE BAŞVURU YOLU………………….…………..….25
4.2.1. Kanunun Amacı………………….………………..…..………25
4.2.2. Kanunun Kapsamı…………………….……………………….27
4.2.3. Başvuru Süresi, Şekli Ve Sonuçlandırılması…………………27
4.2.4. Karşılanacak Zararlar………………………………..………28
4.3. 2004’TEN SONRA SOSYAL RİSK İLKESİ VE 5233 SAYILI KANUN’UN UYGULANMASI SORUNU……………………….……..28
5. SONUÇ………………………………………………………………………32
KAYNAKÇA………………………………………………………………………..33

1. GİRİŞ

Hukuk devleti, tüm organlarıyla hukuk kurallarına bağlı olan vatandaşlarının hukuki güvenliğini sağlayan devlet demektir. Hukuk devleti olmanın da bir takım gerekleri vardır. Bu gereklerden biri de idarenin sorumluluğudur.
İdarenin sorumluluğu bireylere vermiş olduğu zararları tazmin yükümlülüğü olarak nitelendirilmektedir. 1982 AY’nin 125. Maddesinin son fıkrası, “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” Şeklinde düzenlenmiştir. Hukuk devletinde idare yalnızca kusurlu olduğu eylem ve işlemlerinden dolayı sorumlu değildir. Bazı eylem ve işlemlerinden dolayı kusuru olmasa dahi sorumlu olur. İşte idarenin bu tür sorumluluğuna idarenin kusursuz sorumluluğu denir.
İdarenin terör eylemlerinden dolayı sorumluğu da idarenin kusursuz sorumluluğunu gerektirir. Bu sorumluluk esası, öğretide ve yargı kararlarında sosyal risk ilkesi olarak ifade edilir. Ancak idarenin terör ile mücadele ederken yürüttüğü faaliyetleri sebebi ile üçüncü kişiler bir takım zararlara uğrayabilir. Bu zarar idarenin eylemi sebebi ile kaynaklanması durumunda kusurlu bir sorumluluk mevcuttur. Burada uyuşmazlık kusurlu sorumluluk kurallarına göre çözümlenecektir. İdarenin hiçbir kusuru olmasa dahi terör eylemlerinden dolayı bir takım zararlar ortaya çıkabilir. İşte bu tür zararların tazmin edilmesi için sosyal risk ilkesine gidilir. Bu ilkenin kanunlaşmış hali olarak kabul edilen, 17 Temmuz 2004 tarih ve 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun’dur. Buna göre artık terör eylemlerinden dolayı bir zarar meydana geldiyse ve idarenin kusuru yoksa uyuşmazlık sosyal risk ilkesi yerine bu kanuna göre çözümlenecektir.
İlk bölümde genel olarak sorumluluk, sorumluluk çeşitleri, idari sorumluluk, idari sorumluluğun Türk hukukundaki tarihsel gelişimi, idarenin sorumluluk çeşitleri olan hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk çeşitleri,idari sorumluluğun şartları, terör eylemleri neticesinde ortaya çıkan zararların tazmini ve idarenin kusurlu sorumluluğu ile sosyal risk ilkesi ve hangi durumlarda idarenin sorumluluğunun ortadan kalkacağı konuları incelenecektir.
İkinci ve son bölümde ise, terör eylemlerinde kaynaklana zararların tazmini için başvurulacak hukuki yollar ve tam yargı davaları ile 5233 sayılı kanun uyarınca idareye başvuru yolları incelenecektir. Tüm bu konular Danıştay kararları ışığında örneklenecek ve açıklanacaktır.

BİRİNCİ BÖLÜM
2. İDARENİN SORUMLULUK ESASLARI

2.1 SORUMLULUK KAVRAMI
Sorumluluk,“kişinin başkalarına veya kendine karşı yükümlülüklerini yerine getirmesi, mesuliyet” olarak tanımlanmıştır.
Hukukta sorumluluk kavramı ise “siyasi sorumluluk”, “cezai sorumluluk” ve “hukuki sorumluluk” olarak üç başlık altında incelenir (Gözler 2011, s.738) Siyasi sorumluluk, siyasi yöneticilerin “egemen”e karşı sorumluluklarını içerir. Cezai Sorumluluk ise, kişilerin suç işlemeleri neticesinde, kendilerine devlet tarafından uygulanan cezai sorumluluğun kapsamını oluşturur. Hukuki sorumluluk kişinin hukuka aykırı faaliyetleri sebebi ile zarardan sorumlu olması olarak ifade edilir. Bu sorumluluğa mali sorumluluk da denir.
Hukuki sorumluluk “özel hukuk sorumluluğu” ve “idari sorumluluk” olarak iki genel başlık altında incelenebilir:
2.1.1 Özel Hukuk Sorumluluğu
Özel hukuk sorumluluğu, özel hukuk alanında kişilerin mali sorumluluğudur. Özel hukuk alanındaki kişilerin sorumluluğu tarafların arasındaki alacak verecek ilişkisinden kaynaklanmaktadır. Türk Borçlar Kanununda (TBK) borçlar, sorumluluğun doğan, haksız fiilden doğan ve sebepsiz zenginleşmeden doğan borç ilişkileri olmak üzere üçe ayrılmıştır.
2.1.2 İdari Sorumluluk
İdarenin, idare ve özel hukuktan doğan sorumlulukları vardır. İdarenin, özel hukuka bağlı olarak yürüttüğü işlemlerinden doğan sorumluluğu, özel hukuk hükümlerine tabidir. Ancak idarenin, idare hukuku kapsamında yürüttüğü faaliyetlerden dolayı sorumluluğu ise idare hukuku hükümlerine tabidir (Günday 2011, s.367)
2.2. İDARENİN İDARİ SORUMLULUĞU
2.2.1 İdari Sorumluluk Kavramı
İdare faaliyetleri sebebi ile ortaya çıkan tüm zararı tazmin etmekle yükümlüdür. Başka bir deyişle idari sorumluluk, zararın, idarenin malvarlığından alınarak zarar gören kişinin malvarlığına aktarılması ile tazmin edilmesi olarak tanımlanabilir.
2.2.2 Türk Hukukunda İdari Sorumluluğun Tarihsel Gelişimi
2.2.2.1 Tanzimat öncesi dönem
Osmanlı Devleti’nde Tanzimat dönemine kadar idari yargı ve idarenin yargısal denetiminden bahsedemeyiz. Ancak bu dönemde, kişileri devlet iktidarına karşı koruyan hiçbir hukuki yolun olmadığını da söyleyemeyiz. Devlet tarafından haksızlığa uğramış kişilerin şikâyetlerinin dinlendiği ve çözüme kavuşturulduğu divanlar ve bunların üstünde ve merkezde bulunan Divan-ı Hümayun vardı.
Osmanlı devleti monarşik bir yapıya sahipti. Dolayısıyla, Osmanlı Devleti’nde padişah yasama, yürütme ve yargı gücünü tek başına kullanırdı. Memurlar ise padişaha vekâlet ederlerdi ve yaptıkları işlem ve eylemlerden ötürü yönetilenlere hesap vermezlerdi. Çünkü vekâlet kapsamında kalan işler nedeniyle memuru sorumlu tutmak, padişahı sorumlu tutmak anlamına geleceği için böyle bir durum söz konusu olamazdı. Memurlar ancak vekâlet dışındaki işlemlerden sorumlu tutulabilirdi ve bu da kişisel sorumluluk demekti (Kandemir 2004, s. 14)
2.2.2.2 Tanzimat dönemi
Türk hukukunda devlet sorumluluğu mantığı, Tanzimat Fermanı ile başlamıştır. Divan-ı Hümayun’un toplantılarının artık yapılmaması ile birlikte, 18. Yüzyılın son çeyreğinden itibaren sürekli toplanan “Meclis-i Meşveret (Meclis-i Şura) toplantıları, memurlardan oluşan üyelerinin iş yoğunluğu nedeniyle aksamaya başlayınca, 1838 yılında Meclis-i Vala-yı Ahkâm-ı Adliye ismiyle bir meclis kurulur. Meclis-i Vala-yı Ahkâm-ı Adliye, II. Mahmut döneminde, ıslahat hareketleri ile ortaya çıkan tüzükleri hazırlamak, memurları yargılamak ve bazı devlet işlerinde oy kullanmak üzere kurulmuş olan bir meclistir.
2.2.2.3 Meşrutiyet (kanun-i esasi) dönemi
1868 yılında Şura-yı Devlet’in kurulması ile birlikte idari rejime geçilmiştir. Şura-yı Devlet, bugünkü Danıştay’a karşılık gelen yüksek yargı kurumudur. Şura-yı Devlet’in aynı zamanda bir tür uyuşmazlık mahkemesi görevi de mevcuttur.
Bahsedilen bu dönemde, tutuk bir adalet anlayışı vardı çünkü Şura-yı Devlet’in kuruluşu ile ilgili Nizamnameye göre, idari davaların yürürlüğe girmesi için sadrazamın onayı ve padişahın idaresi gerekmekte idi.
1876 yılında, Osmanlı Devleti’nin yıkılmasını engellemek için, Genç Osmanlılar adlı akım tarafından, meşruti bir yönetime geçilmesi yani padişahın yetkilerinin bir meclis tarafından sınırlandırılması gerektiği ileri sürüldü. Ortaya çıkan akımın etkisiyle de ilk Osmanlı Anayasası olan Kanun-i Esasi, II. Abdülhamit tarafından 1876 yılında ilan edildi (Özbudun 2009, s. 26)
Kanun-i Esasi’nin 85. Maddesine göre, devlet ile kişiler arasındaki uyuşmazlıkların çözümü adli yargıya bırakılmıştır. Böyle bir durumda ise artık idari yargıdan bahsedilmesi mümkün değildir. Artık Şura-yı Devlet memurları yargılamakla görevli hale getirilmiştir.
2.2.2.4 Cumhuriyet dönemi
Kanun-i Esasi’nin kabul ettiği ve uyguladığı durum, Cumhuriyetin başlarına kadar devam etmiştir. Şura-yı Devlet ile ilgili düzenleme, 1924 Teşkilat-ı Esasiye Kanununun içerisinde yer almıştır. buna göre idari davalara bakma, uyuşmazlıkları çözme görev ve yetkisi Şura-yı Devlet’e verilmiştir. 1927 yılından itibaren Şura-yı Devlet yeniden çalışmaya başlamış ve idareye açılan tazminat davalarına bakıp karara bağlamış, bu şekilde idari sorumluluk esası Türkiye’de yerleşmiştir (Gözler 2011, s. 743)

2.2.2.5 1961 Anayasası dönemi
İdarenin sorumluluğunun açıkça 1961 Anayasası ile ortaya çıktığını söylemek mümkündür.
1961 Anayasası 114/son maddesi uyarınca idarenin sorumluluğu açıkça kabul edilmiştir. Ancak bu hükmün gerekçesinde, idarenin sorumluluk esası ifade edilmiş, detaylı açıklamalara değinilmemiştir. Kusurlu sorumluluk, kusursuz sorumluluk ayrımı ve sorumluluğun diğer esaslarının belirlenmesi yargı organlarının takdirine bırakılmıştır. Bununla birlikte, kusursuz sorumluluğun yargı kararlarında yer almaya başlaması, 1964 yılında 521 sayılı Danıştay Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden sonra olmuştur.
521 sayılı Kanun’un 30. maddesinde de belirtildiği üzere idarenin eylem ve işlemlerinden zarar görenlerin Danıştay’da dava açabilmeleri öngörülmüştür. Bu hüküm de idarenin kendi eylem ve işlemlerinden dolayı sorumlu olduğunun bir göstergesidir ( Gözler 2009, ss.1011-1012)
1961 Anayasası ile birlikte, kişilerin lehine olarak idarenin sorumluluğuna idarenin sorumluluğuna daha çok hükmedilmeye başlanmıştır. Bu dönemde, idarenin hizmet kusurundan dolayı sorumlu tutulmasının yanında, kusursuz sorumluluk ilkesi de önem kazanmaya başlanmıştır (Kandemir, s.16). Bu bağlamda, idarenin kusursuz sorumluluğu ile ilgili olarak verilen ilk örnek karar olması açısından, Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulu’nun 16 Şubat 1962 tarihinde vermiş olduğu, “Budo” kararı önemlidir
2.2.2.6 1982 Anayasası dönemi
1982 Anayasasının 125. maddesinde idarenin sorumluluğu anayasal teminat altına alınmıştır. Buna göre, idarenin her türlü faaliyetine karşı yargı yolu açıktır.
1961 Anayasasının 114. maddesinde, “idarenin her türlü eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür” denilerek idarenin mali açıdan da sorumlu olduğu belirtilmiştir. Bu kural 1982 Anayasasının 125. maddesinin son fıkrasında da aynen yer almıştır. 2577 sayılı İYUK’da da idarenin faaliyetleri sebebi ile kişisel hakları zarar görmüş olanlar tarafında tam yargı davalarının idari yargıda açılması öngörülmüştür.
İdarenin sorumluluğu, hukuk devleti ilkesine dayanmaktadır. 1982 Anayasası’nın 2.Maddesinde de, Türkiye Cumhuriyeti’nin Atatürk ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu belirtilmiş ve hukuk devleti anayasal bir ilke olarak yer almıştır.
Danıştay’ın vermiş olduğu kararlarda özetle, idarenin sorumluluğunun hukuk devleti ilkesine dayandığı açıkça belirtilmektedir. Bahsedilen kararda iç hukukta, idarenin faaliyetleri sebebi ile zararların tazmini idari yargı rejimi kabul eden ülkelerde, idarenin sorumluluk kuralları dayanak gösterilerek sağlanır. Zararın tazmini, hukuk devletinin olmazsa olmaz koşuludur .
Anayasa Mahkemesi de hukuk devleti ilkesini karalarında sıkça dile getirmektedir. Bir kararında özetle şöyle demektedir. Anayasa’nın 2. Maddesinde açıklanmış olan hukuk devleti ilkesi gereğince keyfi yönetime karşı olmak devletin hukuka bağlılığının göstergesi olduğu kabul edilmiştir. Devlet yetkisi kullanan tüm organların faaliyetlerinin hukuka uygun olması ve uygunluğunun yargısal denetime tabi olması ve bu faaliyetlerinde bireylerin temel haklarına saygılı olması gerekir.
İdarenin sorumluluğu, sosyal devlet ilkesi ile de yakından ilişkilidir. Danıştay özellikle terör eylemlerinden dolayı idarenin sorumluluğunu, kusursuz sorumluluk türlerinden biri olan sosyal risk ilkesine, bu ilkeyi de sosyal devlet ilkesine dayandırmaktadır. Danıştay’ın ilgili kararında özetle şöyle demiştir; Mezraların terk edilmesinin mecburiyeti, kişilerin güvenli ortamı bulamayışından kaynaklanmakta olup, ortaya çıkan zarar sosyal risk ilkesine göre tazmin edilmesi Anayasa’da yer alan sosyal hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. Toplumun bir parçası olması sonucunda zarar gören kişilerin zararlarının nedensellik bağı aranmadan terör olaylarını önlemekle yükümlü olduğu halde önlenemeyen idarece sosyal risk ilkesine göre tazmini gerekir. Terör eylemleri sebebi ile ortaya çıkan zararların idare tarafından tazmini ile topluma pay edilmesi hakkaniyetin gereğidir. ”
2.2.3 İdarenin Sorumluluk Türleri
1982 Anayasası’nın 125. maddesinde idarenin sorumluluğunu anayasal bir ilke olarak düzenlenmiştir. İdarenin sorumluluğu kusurlu sorumluluk ve kusursuz sorumluluk olarak iki başlık altında incelenebilir.
2.2.3.1 Kusurlu sorumluluk
İdarenin kusurlu sorumluluğu gerek öğretide gerekse yargısal içtihatlarında “hizmet kusuru” olarak ifade edilmektedir (Turan Yıldırım, İdari Yargı, 1. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul 2008, s. 253.) Hizmet kusuru kavramı, idarenin vermiş olduğu hizmetin kuruluşunda, düzenlenmesinde veya işleyişindeki aksaklığı veya bozukluğu ifade etmek için kullanılır. Hizmet kusurunda kusur, hizmetin yürütülmesinden kaynaklandığı için ve hizmetle iç içe geçtiği için, zarara neden olan davranışı tespit ederken, idarenin kuruluşunun, işleyişinin ya da davranışın kusurlu olduğunu tespit etmek yeterlidir (Cengiz Derdiman, İdare Hukuku, 3. Baskı, Alfa Aktüel Yayınları, Bursa 2010, s. 130.). Dolayısıyla hizmet kusurunun belli bir memur ya da kamu görevlisine indirgemesine, kişiselleştirilmesine gerek yoktur ( Günday, s.369)
Aşağıda belirtilmiş olan üç durumun varlığı halinde, doktrin ve yargısal içtihatlara göre hizmet kusurundan bahsedebiliriz.
2.2.3.1.1 Hizmetin kötü işlemesi
Hizmetin bir şekilde yürüdüğü, ancak gerektiği gibi işletilmediği durumlarda söz konusudur. Danıştay vermiş olduğu bir kararda hizmetin kötü işlemesini şu şekilde tanımlamıştır; idarenin hizmetin gereği gibi yapılmamış olması, hizmetin beklenen özen, dikkat ve kalitede yapılmaması… olarak tanımlanmaktadır. ” Hizmetin kötü işleyip işlemediğinin somut olaya göre değerlendirilmesi gerekir. Nitekim Danıştay da her bir somut olayın özelliğine göre hizmetin kötü işleyip işlemediğine karar vermektedir.
Örneğin Danıştay, “Pir Sultan Abdal kültür etkinlikleri esnasında otelin yakılması olayında yeterli önleyici kolluk önlemlerinin alınmamasını , doğrulama testi yapılmadan, pozitif çıkan HIV testinin açıklanmasını hizmetin kötü işlemesi olarak nitelendirilmiştir.
2.2.3.1.2 Hizmetin geç işlemesi
Hizmetin idarece yerine getirilmesi gereklidir. İdare hizmetin gerektirdiği şekilde değil de, daha yavaş hareket etmesi durumunda hizmetin geç işlemesi sebebi ile idarenin kusurundan bahsedebiliriz. Bazen hizmetin makul bir süre içerisinde ifa edilmemesi, telafisi mümkün olmayan zararlara yol açarak hizmeti anlamsız kılabilir. İdari yargı yerleri, hizmetin geç işlemesi halini de hizmet kusuru olarak görmekte ve idarenin sorumluluğuna hükmetmektedir. (Gözübüyük ve Tan 2010, s. 861)
Danıştay, hizmetin geç işlemesini, hizmetin olması gereken süre içinde yerine getirilmemesi, beklenen süratin gösterilmemesi” olarak tanımlamıştır .

Örneğin Danıştay, Belediyenin on yıldan fazla bir süre boyunca kontrol ve ya denetim yükümlülüklerini yerine getirmesini , davacının, yurt dışına çıkmasın askerlik nedeniyle engel bir hali olmadığı halde, bilgisayar kayıtlarında yer alan yanlış bilgi yüzünden yurt dışına çıkmasına idare tarafından izin verilmemesini hizmetin geç işlemesi olarak nitelendirmiştir.

2.2.3.1.3 Hizmetin hiç işlememesi
Hizmetin hiç yapılmamış olması da doktrin ve yargı kararlarında hizmet kusuru hallerinden biri olarak kabul edilmektedir. İdarenin yapmakla yükümlü olduğu bir hizmet için hiçbir şey yapmaması, hareketsiz kalması durumlarında hizmetin hiç işlememesinden bahsedebiliriz. Ancak eğer bir mevzuat gereğince idareye hareket serbestisi tanınmış ise, hizmetin hiç işlememesinin bir hizmet kusuru oluşturacağı söylenemez.
İdarenin bağlı yetkisinin olduğu durumlarda, yetkisini kullanmaması veya harekete geçmesi gerektiği durumlarda bundan kaçınması sonucunda zarara neden olması halinde, bu zarardan dolayı hizmet kusuruna göre sorumlu tutulması gerekir.
Danıştay, “korsan miting sırasında meydana gelen olaylardan ötürü, idarece alına önlemlerin yeterli olmadığı, idarenin elinde mevcut güvenlik kuvvetlerinin yetersiz kalarak, gerekli müdahalelerde bulunamamasını ”, “cezaevinde bulunan tutuklunun ölümünün idare tarafından adresi bilinen ailesine bildirilmemesini ” hizmetin hiç işlememesi kabul etmiştir.
2.2.3.2 Kusursuz sorumluluk
İdarenin hukuka uygun olarak yaptığı eylem ve işlemlerine rağmen ortaya bir zarardan kendi kusuru olmasa bile sorumlu tutulması mümkün olabilir. Buna idarenin kusursuz sorumluluğu denir. 1982 Anayasası’nın 125. maddesi de idarenin sorumluluğunu kusur şartına dayandırmamıştır.
İdare hukukunda asıl olan idarenin kusurlu sorumluluğudur. Bu nedenle idarenin sorumluluğu araştırılırken öncelikle hizmet kusurunun varlığına ya da yokluğuna bakılır. İdareye bir kusur yüklenebiliyorsa öteki sorumluluk çeşitlerine bakılmaz. Bununla birlikte, idareye bir kusur yüklenemiyorsa, bu durumda kusursuz sorumluluk hükümlerine bakılır (Kalabalık 2011, s.191) İdarenin kusursuz sorumluluğu istisnai bir sorumluluktur. Buna bağlı olarak da aynı olay içerisinde hem kusurlu sorumluluğa hem de kusursuz sorumluluğa gidilerek tazminata hükmedilmesi mümkün değildir. Nitekim Danıştay kararlarında özetle şöyle belirtmiştir. Tam yargı davalarında özellikle zarara neden olduğu iddia edilen idari eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi, olayın meydana gelişinin irdelenip, idarenin kusurunun olup olmadığının araştırılması, kusur yok ise kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca sosyal sorumluluk ilkesinin uygulanıp, uygulanmayacağının belirlenmesi ve sorumluluk sebebinin ne olduğunun araştırılması gerekmektedir. ”
İdarenin kusursuz sorumluluktan dolayı sorumlu tutulabilmesi için, zarar görenin uğramış olduğu zarar ile idarenin hukuki faaliyetleri arasında bir nedensellik bağının bulunduğunun ispat edilmesi yeterlidir. İdarenin davranışının kusurlu olduğunun kanıtlanmasına gerek yoktur. Zaten böyle bir durumda hizmet kusuru yoluna gitmek gerekir (Nohutçu 2011, s.221).
Kusursuz sorumluluğunun dayandığı ilkeler doktrinde tartışmalıdır. Bazı yazarlara göre kusursuz sorumluluk ilkesi hasar ve kamu külfetleri karşısında eşitlik başlıkları altında ikiye ayrılmakta, bazı yazarlara göre bu ilke, tehlikelilik ve hakkaniyet esası biçiminde ayrılmaktadır. Bu projede ise kusursuz sorumluluk, risk ilkesi, kamu külfetleri karşısında eşitlik ve sosyal risk ilkesi olarak üç esasa dayanmaktadır.(Yıldırım 2008, s.264)
2.2.3.2.1 Tehlike (risk) ilkesi

“Hasar ilkesi” olarak da isimlendirilen bu ilke esas olarak özel hukuktan gelmektedir. (Gözübüyük ve Tan 2010, s. 873.) Bu ilkeye göre, Buna göre, özel hukukta tehlikeli faaliyetlerde bulunan kişiler kusurları olmasa dahi ortaya çıkan zararlardan sorumlu tutulmaktadır.
Tehlike ilkesi idarenin tehlikeli bir etkinliğini veya kuruluşunun varlığını gösterip, bu gibi etkinlikleri yürütmekten veya kuruluşlara sahip olmaktan dolayı kişilere verilen özel ve olağanüstü zararlarda dolayı idareye tazmin yükümlülüğü getiren kusursuz sorumluluk türüdür. (Gözübüyük ve Tan 2010, s. 874.)
Danıştay vermiş olduğu bir kararda özetle tehlike ilkesini şu şekilde açıklamıştır:
“Teknolojinin de gelişmesi ile idarenin bazı hizmetlerinde risk taşıdığı görülmektedir. Risk bulunan faaliyetlerden dolayı kamu hizmetlerinden yararlanan kişilerin ya da üçüncü kişilerin uğradıkları zararların tazmini gerekir. Örneğin bomba imhası riskli bir hizmettir. İdare tarafından tüm önlemler alınmış olsa dahi, meydana gelen zarardan kusursuz sorumluluk ilkesine göre tazmini gerekmektedir. ”
İdari faaliyetlerde kullanılan bazı araçlar ve gereçler bünyelerinde tehlike unsuru barındırmalarına rağmen, bazı hizmetlerin görülebilmesi için zorunlu olarak kullanılmaktadır. Bu nedenlerle idare, bu araç ve gereçlerin neden olacağı zararlardan kusuru olmasa dahi sorumlu olacaktır. Danıştay, jandarma karakolu eğitimi sırasında, bir erin, silahını temizlerken silahın ateşlenmesi sonucu, 20 metre ileride bulunan bir evdeki kişilerden birinin ölümüne, bir kişinin de yaralanmasına sebep olan olayla ilgili ilk derece mahkemesinin, “kamu hizmeti sırasında verilen zararın eylem ve sonuç arasında illiyet bağının bulunması durumunda ayrıca idarenin kusuru aranmaz. Ortaya çıkan zararın idarelerce tazmin edilmesinin genel hukuk kuralıdır. ” gerekçesiyle idarenin sorumluluğuna ve tazminine hükmettiği kararını onamıştır.
2.2.3.2.2 Kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi
Bu ilke “fedakârlığın denkleştirilmesi” olarak da ifade edilmektedir. İdarenin kusuru olmasa dahi, diğer kişilere göre uğranılan özel ve olağandışı zararın idare tarafından tazmin edilmesidir .
Türk hukukunda kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi, Anayasa’da ve kanunlarda açıkça geçmemekle birlikte, Anayasanın başlangıç bölümünde yer alan, “her Türk vatandaşının temel hak ve hürriyetlerden eşit şekilde yararlanacağı” ve “topluca Türk vatandaşlarının nimet ve külfetlerde ortak olduğu”, 10. maddesinde yer alan “kanun önünde eşitlik” ifadeleri birlikte değerlendirildiğinde, bu ilkenin anayasal değerde bir ilke olduğu söylenebilir. (Çağlayan 2007, s.341)

Kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesinin Türk Hukuku açısından en klasik örneği Danıştay’ın verdiği “Budo” kararıdır. Karara konu olan, “İstanbul Laleli ile Aksaray arasındaki ordu caddesinin seviyesinin yükseltilmesi neticesinde Budo Apartmanının zemin katının ve giriş kapısının cadde seviyesinin çok altında kalması ve zemin katının bodrum katı haline gelmesi ve bu sebeple apartmanın değer kaybına uğraması” olayında o zamanki ilk derece mahkemesi olarak davaya bakan Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulu tarafından, zararın bir bayındırlık işi neticesinde meydana geldiği ve aynı taşınmaza sağladığı fayda ve değerle de mukayese edilmesi yine müsavat (eşitlik) ve hakkaniyet ilkesinin zaruri neticelerinden görülerek dava reddedilmiştir. Ancak karar daha sonra karar düzeltmeye gitmiş Danıştay Daireleri Genel Kurulu bu kez kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesine göre zararın davalı belediyece karşılanması gerektiği yönünde karar vermiştir .”
2.2.3.2.3 Sosyal risk ilkesi
Sosyal risk ilkesi, idarenin önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemediği bazı zararlardan, kusursuz sorumluluk esasına göre sorumlu tutulmasıdır. Bu ilke özellikle terör eylemlerinin yaygın duruma gelmesiyle daha fazla uygulanmaya başlanmıştır.
Kusursuz sorumluluğun bir görünümü olan bu sorumluluk daha sonra ayrıntılı olarak incelenecektir.
2.2.4 İdari Sorumluluğun Şartları
İdarenin faaliyetleri sebebi ile sorumluluğunun ortaya çıkabilmesi için, öncelikle nedensellik başının bulunması gerekir. Bu bağ, idarenin eylem ve işlemi ile bu eylem ve işlem sonucunda meydana gelen zarar arasında bulunması gerekmektedir.

2.2.4.1 İdari davranış
İdarenin sorumluluğunun ortaya çıkabilmesi için öncelikle idari bir davranış olması gerekir. İdarenin bu davranışı olumlu da olumsuz da olabilir. İdari davranışın, hukuka aykırı olması gerekir. Ancak hukuka aykırılık şartı sadece hizmet kusuru için geçerlidir. Yani kusursuz sorumluluk hallerinde, idari davranışın hukuka aykırı olması gerekmez.
2.2.4.2 Zarar
İdarenin sorumluluğundan bahsedebilmek için bir diğer şart, zarardır. İdarenin sorumluluğundan bahsedebilmemiz için, ortada bir zararın olması ve bu zararın gerçek bir zarar olması gerekir. Eğer zarar henüz ortaya çıkmamış ise idarenin sorumluluğuna gidilemez, ileride ortaya çıkacağı kesin olan zararların da tazmini istenebilir.
Nitekim Danıştay, kararlarında bu hususu özetle şöyle vurgulamıştır.
İdare hakkında tazminat sorumluluğuna gidilebilmesi için, maddi zararın varlığı gerekmektedir. Zarar gören kişinin maddi varlıklarında meydana gelen kayıp, henüz ortaya çıkıp belirgin bir hale gelmemiş ise, idarenin tazmin sorumluluğu da ortaya çıkmayacaktır. ”
2.2.4.3 Nedensellik bağı
İdarenin sorumu tutulabilmesi için nedensellik bağının, idari davranış ile ortaya çıkan zarar arasında bulunması gerekir. Ayrıca idari davranışın bir sonucu olarak zararın meydana gelmesi gerekir. Eğer meydana gelen zarar idari faaliyetin normal bir sonucu değilse, olayların doğal akışına aykırı bir şekilde meydana geldi ise nedensellik bağından bahsedilemez. (Gözübüyük ve Tan 2010, s. 892.)
İdarenin hem kusur sorumluluğunda, hem de kusursuz sorumluluğunda illiyet bağının varlığı şarttır. Ancak, illiyet bağının aranmasının tek istisnası, sosyal risk ilkesidir. Bu durum, Danıştay kararlarında da bahsedilmektedir.

İKİNCİ BÖLÜM
3. TERÖR EYLEMLERİ SONUCUNDA ORTAYA ÇIKAN ZARARLARIN TAZMİNİNDE İDARENİN SORUMLULUĞU

3.1 TERÖR KAVRAMI
Terör, Latincede “tir tir titremek” manasındadır ve Fransızcadan Türkçeye çevrilmiştir. Türk Dil Kurumu’na göre terör, korkutma, yıldırma, mala zarar verme ve tedhiş anlamına gelir . Terörün asıl amacı, kendi propagandasını yapmaktır. Terörden zarar görenler, sırf toplumun bireyi oldukları için saldırıya uğramaktadırlar.
3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 1. Maddesinde de terörün tanımı yapılmıştır. 3713 sayılı Kanuna göre terör özetle şu şekilde tanımlanmıştır; “Tehdit, baskı, yıldırma, sindirme, korkutma ve şiddet yöntemleri ile hukuki, siyasi, ekonomik ve laik düzeni değiştirmek, devletin bölünmezliğini bozmak, Türk Devleti’nin varlığını tehlikeye düşürmek, devlet otoritesini yıkmak, kamu düzenini bozmak amacıyla bir örgüte üye kişiler tarafından yapılan her türlü eylem” olarak tanımlanmaktadır.
Terör kavramının doktrinde de birçok tanımı yapılmıştır ama kısaca terörü bazı siyasal gayelere ulaşmak için örgütlü bir şekilde, şiddet kullanarak toplumu paniğe itmek olarak tanımlayabiliriz.
3.2 TERÖR EYLEMLERİNDEN DOLAYI İDARENİN KUSURLU SORUMLULUĞU
Terör olaylarında öncelikle idarenin kusurlu sorumluluğuna bakmak gerekir. İdareye bir kusur atfedilemiyor ise diğer sorumluluk çeşitlerine gidilir. Nitekim Danıştay kararlarında da bu husus vurgulanmaktadır:
Tam yargı davalarında, öncelikle idari işlem ya da eylemin hukuka uygunluğu denetlenmesi gerekmektedir. Olayın oluşuna, kusurun hizmet kusuru olup olmadığı araştırmalıdır. Kusur yok ise kusursuz sorumluluk ilkeleri ya da sosyal risk ilkesinin uygulamam alanı bulup bulamayacağının belirlenmesi gerekmektedir. İdare hakkında tazminata hükmedilecek ise sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir. ”
Danıştay yine bir kararında ise, ilk derece mahkemesinin hem hizmet kusuruna hem de kusursuz sorumluluğa göre idareyi sorumlu tuttuğu kararını aynı gerekçesiyle bozmuştur. ”Diyarbakır İdare Mahkemesince; davacı şirketin önceden başvurduğu halde idarenin yürütmekle yükümlü olduğu hizmeti tam olarak yerine getirmediği ayrıca olay kusursuz sorumluluk ve kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi kapsamında değerlendirildiğinde de idarenin meydana gelen zararı tazminle yükümlü olduğu, yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu maddi zararın 193.090.000 lira olarak saptandığı, bu miktarın İdarece ödenmesi gerektiği, olayın niteliği gereği manevi tazminat isteminin dayanağının bulunmadığı gerekçesiyle davanın maddi tazminata ilişkin kısmının 193.090.00 liralık bölümünün kabulüne; davanın bu miktarı aşan diğer bölümünün reddine, istem olmadığı için faize hükmedilmemesine karar verilmiştir. Davalı İdare, zararın üçüncü şahısların saldırısı sonucu doğduğu, idari bir eylem bulunmadığı, sigorta sistemi kapsamında ödenmesi gereken zararın idarelerine yükletilmesinin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla anılan mahkeme kararının temyizen incelenip bozulmasını istemektedir. İdare mahkemesince tazminat yükümlüğü belirlenir iken, hem kusur, hem de kusursuz sorumluluk ilkesine dayanılmıştır. Bu durum hukuken mümkün değildir. Olayın meydana gelişi incelenip öncelikle hizmet kusuru araştırılmalı, hizmet kusuru mevcut değil ise kusursuz sorumluluk ilkesinin uygulama alanı bulup bulmayacağı araştırılarak idarenin tazmin sorumluluğunun belirlenmesi gerekmektedir .”
Terör olayları ile ilgili zararlar iki şekilde ortaya çıkabilir. (Köksal 2009, s.57)
i. İdarenin terörle mücadele ederken yürüttüğü faaliyetlerden dolayı ortaya çıkan zararlar,
ii. Terör eylemlerinden dolayı ortaya çıkan zararlar.

İdare terörle mücadelesi sırasında, bir takım faaliyetlerde bulunur. Bu faaliyetler ya idarenin ya idarenin bir işlemi ya da bu işleme bağlı olarak yapılan idarenin eylemleridir. İşte idarenin bu tür davranışları sonucu bir zarar meydana gelmesi durumunda, bu zararların hizmet kusuruna dayanılarak karşılanması gerekir. Aynı şekilde terör örgütlerinin eylemleri sonucu bir zarar meydana gelmişse, idarenin hizmet kusuru söz konusu olabilir. Zira idare, kamu düzenini ve esenliğini sağlamak, kişilerin can ve mal güvenliğini korumak, yeterli güvenlik teşkilatını kurmak ve bu kapsamda gerekli teçhizatı sağlamak zorundadır.
Danıştay özellikle 1990’lı yıllara kadar verdiği kararlarda terör eylemlerinden dolayı idarenin hizmet kusurunu olduğunu ifade edip buna göre zararların tazmin edilmesi gerektiğine hükmetmiştir.
Hizmet kusuru kapsamında verilen kararlarda, kusurun idarenin işleyişinden kaynaklandığı, kamu hizmeti eksik şekilde yürütülüyor ise idarenin hizmeti kusurlu yürüttüğünün kabulünün zorunlu olduğu, idarenin bazı olayların önlenmesi ve anında bertaraf edilmesi için gerekli önlemleri almasının zorunlu olduğu belirtilmiştir. Yine idarenin özel güvenlik önlemleri almasını gerektiren durumlarda özel bir önlem almaması sonucu doğan zararlarda idarenin hizmet kusurunun olduğu” sonucuna varılmıştır.
Danıştay benzer bir şekilde; Pir Sultan Abdal kültür etkinlikleri sırasında otelin yakılması olayında yeterli önleyici kolluk önlemlerinin alınmaması , davacıların murisi gazeteci-yazar Uğur Mumcu’nun önceden arabasına yerleştirilen patlayıcı maddenin otomobili çalıştırırken patlaması sonucu yaşamını yitirmesi olaylarında ya hizmet kusurunun bulunduğunu ya da araştırılması gerektiği sonucuna varmıştır.
3.3 TERÖR EYLEMLERİNDEN DOLAYI İDARENİN KUSURSUZ SORUMLULUĞU (SOSYAL RİSK İLKESİ)

Sosyal risk ilkesi, toplumun içinde bulunduğu sosyal, ekonomik ve siyasi şartların sebep olduğu toplantı, gösteri yürüyüşü gibi kitle hareketlerinin, savaşlarda sivil halkın uğradığı zararların ve teröristlerin eylemleri sonucu meydana gelen zararların, hiçbir kusuru olmayan kişiler üzerinde bırakılmasının hakkaniyete aykırı olacağı düşüncesi, idarenin kusursuz sorumluluğunun bir türü olan sosyal risk ilkesini ortaya çıkarmıştır. (Çağlayan 2007, s.304) Sosyal risk ilkesi niteliğindeki eylemler, toplumsal bir tehlike olarak görülür, sıradan görülmez. Bundan dolayı da bu eylemlerden doğan zararların toplum tarafından karşılanması gerektiği kabul edilmektedir. (Gözübüyük ve Tan 2010, s.877) Bu tür zararlar, bir arada yaşamanın kaçınılmaz sonucudur, bu nedenle de kamunun üstlenmesi gereken bir toplumsal tehlikenin bedelidir.
Sosyal risk ilkesi, bireysel olmayan, yani ani gelişen, öngörülemeyen ve bu sebeple önlenemeyen, maç sonrası kutlamaları, asker uğurlamaları ve özellikle terör saldırıları gibi toplumsal olaylardan dolayı oluşan zararların tazmin edilmesinde kullanılan bir kusursuz sorumluluk türüdür. (Yıldırım 2008, s. 269)
Danıştay da sosyal risk ilkesini kararlarında özetle şu şekilde açıklamıştır:
“Sosyal risk ilkesi, kamu hizmetinin sonucu olmayan kimi zararların idarece tazmini suretiyle, toplumun sağlamış olduğu faydanın yine tüm topluma pay edilmesi ve böylece huzur ve adalet anlayışı ile hukuk devleti ilkelerinin yaşama geçirilmesi öngörülmektedir. İdarenin bu ilke gereğince sorumlu tutulabilmesi için olayda gerçekleşen riskin toplumsal nitelik taşıması gerekir. Yerleşik içtihatlarda da, toplumun bütünlüğüne yönelik bulunan terör eylemleri sonucu kişilerin sadece toplumun bireyi olmaları nedeniyle uğradıkları tüm zararların, davalı idarece tazmini gerekmektedir. ”
AYİM, terör eylemlerinden doğan zararlarda, idari davranış ile zarar arasında, Danıştay’ın aksine, nedensellik bağının olduğunu savunmaktadır. AYİM’in bakış açısına göre, terör eylemlerinde asker kişilere verilen zararlar, görevlinin resmi sıfatının getirdiği bir riskten kaynaklanmaktadır. Böyle düşündüğümüzde, zararın mesleki risk ilkesine göre tazmin edilmesi gerekmekteydi. Oysa terör eylemleri, ister kamu görevlilerine isterse de diğer bireylere karşı yapılsın, bu eylemlerden doğan zararlar ile idari davranış arasında bir nedensellik bağı bulunmadığı için böyle zararları sosyal risk ilkesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
Sosyal risk ilkesine baktığımızda bir takım özellikler ile karşılaşmaktayız. Bu özellikler, “nedensellik bağının aranmaması”, idare tarafından önlenemeyen bir tehlikenin olması” ve “ zararın bir arada yaşamanın kaçınılmaz bir sonucu olması” olarak üç başlık altında toplayabiliriz.
3.3.1 Nedensellik Bağının Aranmaması
Sosyal risk ilkesi kapsamında meydana gelen zararlar, toplum halinde yaşamanın bir sonucu olarak ve zarar görenlerin toplumun bir bireyi olması nedeniyle ortaya çıkmasından dolayı, idarenin sorumluluğu için nedensellik bağının aranmaması neticesini doğurmuştur.
Sosyal risk ilkesi, illiyet bağının aranmadığı tek kusursuz sorumluluk çeşididir. Ancak nedensellik bağının aranmaması hususu doktrinde bir takım yazarlar tarafından eleştirilmiştir. Gözler‘e göre, sorumluluktan bahsedebilmek için, zarar ile eylem ararsında nedensellik bağı olmalıdır. Teröristlerin vermiş olduğu zarar idarenin eylemi neticesinde değil, teröristin eylemi neticesinde ortaya çıkmıştır. Dolayısıyla teröristin vermiş olduğu bir zarardan devletin sorumlu tutulması hukuk ile bağdaşmaz. (Gözler 2011, s.770)
Ancak belirmek gerekir ki genel görüşe göre; idarenin eylem ve işlemlerden sorumlu tutulabilmesi için kusuru aranmaz. İdare nasıl ki bir gösteri yürüyüşü sırasında çıkacak olayları önlemekle yükümlü ise, terör eylemlerinde de olay meydana gelmeden önce idarenin gerekli önlemleri alması gerekmektedir. İdare gerekli önlemleri almış olsa bile ortaya çıkan zararları karşılamakla yükümlüdür. Bu durum sosyal devlet olmanın bir gereğidir. Ayrıca, 1982 Anayasası’nın 125. maddesindeki “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür” ifadesi, idarenin kusursuz sorumluluk kapsamında idari davranış ile zarar arasında illiyet bağı bulunmasa bile sorumlu tutulması gerektiğine ilişkin herhangi bir engel teşkil etmemektedir. Çünkü 1982 Anayasası’nda idarenin sadece kendi eylem ve işlemlerinden dolayı sorumlu tutulacağına ilişkin herhangi bir sınırlama mevcut değildir.

3.3.2 İdare Tarafından Önlenemeyen Bir Tehlikenin Olması
İdare, illiyet bağı kurulamayan her zarardan dolayı değil, önleyemediği toplumdan olaylardan dolayı meydana gelen zararlardan dolayı sorumludur. Burada artık idari davranış ile meydana gelen zarar arasında illiyet bağı aranmayacaktır.
Günday’a göre, yargı içtihatlarında sosyal risk ilkesi bir kusursuz sorumluluk ilkesi olarak kabul edilip, idare bu ilke uyarınca illiyet bağı bulunmasa dahi, terör eylemlerinden dolayı meydana gelen zararları tazmin etmekle yükümlüdür şeklinde ifade edilse de aslında sosyal risk ilkesini kusursuz sorumluluk olarak nitelendirme, pek yerinde değildir. Çünkü yargı içtihatlarında da belirtildiği gibi, terör eylemlerinin önlenmesi devletin en temel görevlerinden biridir. Eğer herhangi bir şekilde devlet bu görevini yerine getiremiyorsa, bunun hizmeti gereği gibi işlememesi şeklinde bir hizmet kusuru olarak nitelendirilmesi gerekmektedir. (Günday 2011, s.381)
3.3.3 Zararın Bir Arada Yaşamanın Kaçınılmaz Bir Sonucu Olması
Günümüzde toplumsal yaşam siyasi örgütlenme temeline dayanaktadır. İç siyasette iktidarı elde etmek için uygulanan politikalar, dış siyasette egemenliği savunma mücadeleleri mevcuttur. Dolayısıyla ortaya çıkan politik krizler, toplumu büyük bir oranda etkilemektedir Bu bakımdan, bir arada yaşamanın kaçınılmaz bir sonucu olarak, bireylerin hiçbir şekilde dahil olmadıkları, kişisel bir husumetten ileri gelmeyen ve sırf toplumun bir bireyi olmasından dolayı, söz konusu mücadeleler sonucu görmüş oldukları zararların, sosyal risk ilkesi gereğince idare tarafından karşılanması gerekir.
3.4 İDARENİN SORUMLULUĞUNU KALDIRAN VE AZALTAN HALLER
Bazı durumlarda, idari davranış ile zarar arasındaki illiyet bağı araya giren başka bir eylem sebebiyle, ya zayıflamakta ya da tamamen ortadan kalkmaktadır. Bunlar; “mücbir sebep”, “beklenmeyen haller”, “zarar görenin kusuru” ve “üçüncü kişinin kusuru” halleridir. (Kalabalık 2011, s. 217)
3.4.1 Mücbir Sebep
İdarenin iradesi dışında meydana gelen, her türlü dikkat ve özen gösterilmesine rağmen öngörülemeyen öngörülse dahi önlenmesi mümkün olmayan hallerdir. (Kalabalık 2011, s. 217.) Bunlar, deprem, toprak kayması, sel, yıldırım düşmesi gibi olaylardır. Ayrıca bir olayın mücbir sebep olabilmesi için, öngörülemez ve karşı konulamaz olması gerekir.
Her bir somut olayda mücbir sebebin varlığı o olayın verilerine göre araştırılmalıdır. Mücbir sebep olarak kabul edilen depremin, mücbir sebep sayılıp sayılmayacağı ile ilgili Danıştay’ın farklı yönde kararları vardır. Danıştay bir kararında , “Deprem sonrası yıkılan binanın, inşaat aşamasında ve sonraki aşamalarda yapıya ilişkin bir denetim yapılmadığı, kanunların vermiş olduğu denetim görevlerini yerine getirmeyen davalı belediyenin %100 kusurlu olduğu ” sonucuna yani hizmet kusurunun varlığına hükmetmiştir. Bazı kararlarında ise depremin mücbir sebep sayıldığını belirtmiştir.
Mücbir sebebin varlığı halinde, nedensellik bağı kesileceğinden, idarenin kusurlu ya da kusursuz sorumluluğu oluşmaz.
3.4.2 Beklenmeyen Hal
Beklenmeyen haller, öngörülemeyen ancak öngörülmesi halinde önlenebilen olaylardır. Beklenmeyen hallerde, idarenin kusuru ortadan kalkar. Ancak kusursuz sorumluluğu devam eder.
3.4.3 Zarar Görenin Kusuru
Zarar, zarar görenin kusuru ile oluşmuş olabilir. Böyle durumlarda idarenin kusurlu ya da kusursuz sorumluluğundan bahsedilemez. Çünkü zarar görenin kusuru, nedensellik bağını ortadan kaldırır. (Günday 2011, s.385)
Bununla birlikte, zarar görenin kusuru sadece zararı arttırmışsa, bu durumda müterafik kusur vardır, dolayısıyla idarenin sorumluluğu zarar görenin kusuru oranında azalır veya ortadan kalkar. (Gözübüyük ve Tan 2010, s. 873)
İdari Dava Daireleri Kurulu bu durumu özetle şöyle açıklamıştır:
“İdarenin tazminat sorumluluğu doğabilmesi için, zarara yol açan işlem ya da eylem idare tarafından yapılmış olmalıdır. Mücbir sebep ya da üçüncü kişinin eylemi ya da zarar görenin kendi eylemi gibi durumlarda idarenin sorumluluğunun bulunmadığı idari yargı kararlarında kabul edilmiş bir idare hukuku ilkesidir. ”
3.4.4 Üçüncü Kişinin Kusuru
Zarar, üçüncü kişinin bir kusuru ile ortaya çıkmışsa, idarenin sorumluluğu ortadan kalkar. Çünkü ortaya çıkan zarar, idari davranış sonucu meydana gelmediği için nedensellik bağı üçüncü kişinin kusuru ile kesilir. (Gözler 2009, s.1348)
Danıştay da vermiş olduğu kararlarda zararın üçüncü kişinin kusurundan kaynaklanması durumunda nedensellik bağının ortadan kalktığını ifade etmektedir. Danıştay bir kararında özetle şöyle demiştir:
İdarenin sorumluluğundan bahsedebilmek için, öncelikle zararın, zarar gören veya üçüncü kişiler tarafından gerçekleştirilmemiş olması gerekmektedir. Zararın bu kişiler tarafından gerçekleştirilmesi halinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkelerinden bahsederek idarenin sorumlu tutulmasına olanak bulunmamaktadır .
Üçüncü kişinin kusuru sadece kusurun artmasına sebep olmuş olabilir. İşte böyle bir durumda idarenin sorumluluğu üçüncü kişinin kusuru oranında azalır . Ancak bu durum, sadece kusurlu sorumluluk durumlarında geçerlidir. Yani, kusursuz sorumluluk hallerinde, üçüncü kişinin kusuru idarenin sorumluluğuna herhangi bir etki yapmaz. Ama idare tazminat ödedikten sonra kusuru oranında üçüncü kişiye rücu edebilir.

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
4. TERÖR EYLEMLERİNDEN KAYNAKLANAN ZARARLARIN TAZMİNİ İÇİN İÇ HUKUKTA BAŞVURULACAK HUKUKİ YOLLAR

Birinci bölümde de belirtildiği üzere, idarenin kusurlu sorumluluğu ve kusursuz sorumluluğu olmak üzere iki tür sorumluluğu vardır. İdarenin kusurlu sorumluluğu, asli ve birincil bir sorumluluktur. Bu nedenle idarenin sorumluluğu araştırılırken öncelikle hizmet kusuru var mı yok mu buna bakılır. İdarenin bir kusuru varsa zarar hizmet kusuruna göre tazmin edilir, idareye bir kusur atfedilemiyorsa kusursuz sorumluluğa gidilir. (Kalabalık 2011, s. 191.) Dolayısıyla terör eylemlerinden doğan davalarda idarenin hizmet kusuru varsa genel hükümlere göre dava açılır ve hizmet kusuruna gidilir. Ancak idarenin kusursuz sorumluluğu varsa idarenin kusursuz sorumluluğunun bir türü olan sosyal risk ilkesine göre karar verilir. Ancak 17 Temmuz 2004 tarih ve 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun yürürlüğe girdikten sonra artık terör eylemlerinden dolayı kusursuz sorumluluk söz konusu ise uyuşmazlık bu Kanun’a göre çözülmektedir. Bu Kanun’a göre çözülemeyen uyuşmazlıklar için de yine ilgililerin yargı yoluna başvurma hakları saklıdır.
4.1 TERÖR EYLEMLERİNDEN DOLAYI AÇILABİLECEK TAM YARGI DAVALARI
Tam yargı davası, İYUK’un 2. maddesinin 1. fıkrasının b bendinde, “İdari işlem veya eylemlerinden dolayı açılan davalar” şeklinde tanımlanmıştır. Ancak İYUK’taki ifade, idari işlem veya eylemlerden dolayı kişisel hakları eksilen, zarara uğrayanların tam yargı davası açabileceklerini belirtmiştir, dolayısıyla bu ifade, tam yargı davalarını tanımlamamakta; sadece bu davaları kimlerin hangi nedenle açabileceklerini ifade etmektedir. (Yıldırım 2008, s. 391)
Bu çalışmanın konusu kapsamında, aşağıda sadece terör eylemlerinden kaynaklanan zararların karşılanması amacıyla açılacak tam yargı davalarına ilişkin kurallar incelenecektir.
4.1.1 Dava Ehliyeti
İYUK’un 2. maddesine göre, tam yargı davası, idari faaliyetler sebebi ile kişisel hakları zarara uğrayanlar tarafından açılabilecektir.
Tam yargı davalarında, gerek davaya taraf olma ehliyeti olan hak ehliyeti gerekse dava açabilme ehliyeti olan fiil ehliyeti olan fiil ehliyeti yönünden mendi yargılama hukukundaki genel kurallar geçerlidir. Dolayısıyla tam yargı davası açabilmek için diğer şart medeni hakları kullanma ehliyetine sahip olmaktır.
4.1.2 Davalı İdare
Tam yargı davalarında uğranılan zararın karşılanması söz konusudur ve davalı olarak bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri gösterilmelidir.
4.1.3 Dava Süresi
Tam yargı davası açmak için genel dava açma süresi İYUK’un 7. maddesine göre, 60 gün olmakla birlikte, dava açma süresi idari işlem veya eylem olmasına göre farklılık arz etmektedir. Buna göre süre:
i. İdari işlemlere karşı açılacak tam yargı davalarında, idari işlemin tebliğinden veya uygulanmasını izleyen günden itibaren,
ii. İptal davası sonucu açılacak tam yargı davalarında, iptal davasının sonucunun tebliğini veya kanun yollarına başvurulmasında kesinleşmesini izleyen günden itibaren,
iii. İdari eylemler nedeniyle açılacak tam yargı davalarında ise ön kararın tebliğini veya 60 günlük zımni ret kararının bitmesini izleyen günden itibaren 60 gündür.
İYUK’un 13. maddesinde doğrudan doğruya tam yargı davasının açılması düzenlenmiştir. Buna göre, idarinin faaliyetleri sebebi ile zarar uğramış olan kişiler, dava açmadan önce bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde yazılı şekilde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemelerini gerekir. Bu taleplerin reddi halinde veya tebliğden itibaren altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren dava açılabilir.
Terör eylemlerinden dolayı açılan davalarda söz konusu bir eylem olduğu için bu eylemden dolayı, ön kararın tebliğini veya 60 günlük zımni ret kararının bitmesini izleyen günden itibaren 60 gün içinde tam yargı davasının açılması gerekir.
4.1.4 Görevli ve Yetkili Yargı Yeri
Tam yargı davalarında genel görevli mahkeme idare mahkemeleridir. Danıştay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve vergi mahkemeleri, tam yargı davalarında özel görevli mahkemelerdir.
İYUK madde 36’ya göre idari sözleşmelerden doğan davaların dışında kalan tam yargı davalarında yetkili mahkeme, sırasıyla;
i. Zararı doğuran idari uyuşmazlığı çözümlemeye yetkili,
ii. Zarar bayındırlık ve ulaştırma gibi bir hizmetten veya idarenin herhangi bir eyleminden doğmuş ise hizmetin görüldüğü veya yapıldığı yer,
iii. Diğer hallerde davacının ikametgâhının bulunduğu yer, İdare Mahkemesidir.
Terör eylemlerinden dolayı açılan davalarda söz konusu bir eylem olduğu için, yetkili mahkeme eylemin meydana geldiği yer İdare Mahkemesidir.
4.2 5233 SAYILI TERÖR VE TERÖRLE MÜCADELEDEN DOĞAN ZARARLARIN KARŞILANMASI HAKKINDA KANUN VE BU KANUN’A GÖRE BAŞVURU YOLU
Türkiye’de 17 Temmuz 2004 tarih ve 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun kabul edilmiştir. Bu Kanun ile özel bir usul getirilmiştir. Buna göre idarenin terörle mücadele amacıyla ile yürüttüğü faaliyetlere bağlı olarak ortaya çıkan kişilerin maddi zararlarının idare tarafından karşılanması hususunda özel bir düzenleme yapılmıştır.
4.2.1 5233 Sayılı Kanun’un Amacı
5233 sayılı Kanun’un “Amaç” başlıklı 1. maddesinde Kanun’un amacı belirtilmiştir. Bu Kanun’un amacı, terör eylemleri kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle maddi zarar uğrayanların zararlarının karşılanmasına ilişkin esas ve usulleri belirlemektir.
Kanunda da belirtildiği gibi, kapsama sadece terör eylemleri nedeniyle ortaya çıkan maddi zararlar alınmıştır. Oysa can ve mal kaybına uğrayan kişilerin, acı, elem ve ıstırap duyacakları, yani manevi zarara da uğrayacakları aşikârdır.
5233 sayılı Kanun düzenlenirken, manevi zararların da kapsamına alınması gerekirdi. Manevi tazminata ilişkin davacıların başvuruları ya reddedilmekte ya da 5233 sayılı Kanun kapsamında olmamakla birlikte söz konusu başvurular zamanaşımından dolayı usulden reddedilmektedir.
Nitekim söz konusu manevi zarar sorunu ile ilgili olarak, 5233 sayılı Kanun gereğince Zarar Tespit Komisyonu tarafından terör saldırısında ölenin yakınlarına yapılan sulhname teklifinin kabul edilmemesiyle açılan maddi ve manevi tazminat davasında, itiraz konusu kuralların Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Elazığ İdare Mahkemesi somut norm denetimi yoluyla Anayasa Mahkemesi’ne itiraz başvurusunda bulunmuştur.
Ancak Anayasa Mahkemesi söz konusu başvuruyu reddetmiştir. Ret gerekçesi de özetle şu şekildedir:
“5233 sayılı yasa, terör eylemleri nedeniyle zarar gören kişilerin maddi zararlarının mahkemeye gitmeden, idarece sulh yolu ile karşılanması amacıyla hazırlanmıştır.
İdarenin eylemi ile nedensellik bağı kurulabilen durumlarda, kusur sorumluluğu ilkesi uyarınca idare zarar görenin zararını karşılamak ile yükümlüdür. Ancak bazen idare, kusur ve illiyet bağı aranmadan da ortaya çıkan zararlardan sorumlu tutulabilmektedir. İlgili kanunda yer alan sorumluluğun dayandığı da sosyal risk ilkesidir. Kusurun Kusurunun olmadığı ancak ‘sosyal risk ilkesi’ uyarınca sulh yoluyla karşılanması gereken zararların neler olduğunun tespiti, kanun koyucunun takdirindedir. 5233 sayılı yasada kanun koyucu, terör eylemleri sırasında ortaya çıkan zararlardan maddi kısmının karşılanması hususunda düzenlemeler yapmıştır. İlgili kanunda manevi zararların idareden talep edilemeyeceğine ilişkin herhangi bir hükme yer vermemiştir. Bu nedenle, idarenin sorumluluğunu daraltan veya idari eylemlere karşı yargı yolunu kapatan bir hüküm içermemektedir. ”
Anayasa Mahkemesi’nin gerekçesinde de belirtildiği gibi, 5233 sayılı Kanun sadece maddi zararları düzenlemiş olmakla birlikte, manevi zararların istenmeyeceğine ilişkin bir sınırlama getirmemiştir. Aksine, 12. maddede ”sulh yoluyla çözülemeyen uyuşmazlıklarda ilgililerin yargı yoluna başvurma hakları saklıdır” denilerek, Anayasa’nın 125. maddesinin birinci fıkrasına paralel bir düzenlemeye yer verilmiştir. Dolayısıyla zarar gören kişiler maddi zararlarını 5233 sayılı Kanun kapsamında tazmin edip, manevi zararları için genel hükümlere dayanarak mahkemelerde manevi tazminat davası açabilirler. Ancak, Anayasa Mahkemesi’nin bu kararına rağmen, gerekçesini farklı yorumlayan Danıştay hala manevi zararlardan dolayı kişilerin tazminat alamayacağına ilişkin kararlar vermektedirler.
4.2.2 5233 Sayılı Kanun’un Kapsamı
5233 sayılı Kanun’un “Kapsam” başlığı altındaki 2. maddesinde, hem Kanun kapsamında sulhen karşılanması gereken zararlar hem de Kanun’un kapsamı dışında bırakılan zararlar düzenlenmiştir. Buna göre 3713 sayılı Kanunu’nun 1’inci, 3’üncü ve 4’üncü maddeleri kapsamına giren eylemler nedeniyle zarar gören gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerinin maddi zararları bu Kanun kapsamında karşılanır.
4.2.3 Başvurunun Süresi, Şekli ve Sonuçlandırılması
İYUK’a göre söz konusu, idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanlar idari dava açmadan önce, bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye yazılı şekilde başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gerekmektedir.
Komisyon, yapılacak her başvuru ile ilgili çalışmalarını, altı ay içinde tamamlamak zorundadır. Ancak süre konusunda belirttiğimiz hususlar, 5233 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarih olan 27 Temmuz 2004 tarihinden sonra meydana gelen zararlar için geçerlidir. Kanun’un geçici 2. Maddesi ile 19 Temmuz 1987 tarihi ile 27 Temmuz 2004 tarihleri arasında meydana gelen zararların da karşılanacağı da öngörmüştür.
4.2.4 Karşılanacak Zararlar
5233 sayılı Kanun’un 7. maddesine göre şu zararlar sulh yoluyla karşılanabilir:
i. Hayvanlara, ağaçlara, ürünlere ve diğer taşınır ve taşınmazlara verilen her türlü zararlar,
ii. Yaralanma, sakatlanma ve ölüm hallerinde uğranılan zararlar ile tedavi ve cenaze giderleri
iii. Terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle kişilerin mal varlıklarına ulaşamamalarından kaynaklanan maddi zararlar.
Birinci bentte belirtilen hayvanlar, ağaçlar ve diğer taşınır ve taşınmazlara ilişkin zararların kapsamına, ev, ahır, ağıl, depo, bağ, bahçe, meyve ağaçları, büyükbaş ve küçükbaş hayvanlar, traktör, değirmen gibi tüm taşınır ve taşınmaz mallar dâhildir.
Daha önce de üzerinde durulan 5233 sayılı kanun’un önemli bir eksiği de sadece maddi tazminatı öngörmesi, manevi tazminat öngörmemesidir. Bu eksikliğin giderilmesi gerekmektedir. Hâlbuki devlet. AİHM’e başvuran birçok kişiye manevi tazminat ödemişken, yasaya başvuran mağdurlara bu hakkı tanımamıştır. Bize göre bir ayrımcılık söz konusudur.
4.3 2004’TEN SONRA SOSYAL RİSK İLKESİ VE 5233 SAYILI KANUN’UN UYGULANMASI SORUNU
Danıştay, daha önce vermiş olduğu kararlarda, terör eylemlerinden veya terörle mücadeleden dolayı ortaya çıkan zararlardan dolayı idarenin hizmet kusurunun olduğunu veya hizmet kusurunun olup olmadığının araştırılması gerektiğini ifade etmiştir. Bununla birlikte, Danıştay 1990’ların öncesinde verdiği kararlarda, idarenin bilgisi dışında ortaya çıkan terör eylemlerinden dolayı sorumlu olamayacağı, idarenin haberi olmayan terör faaliyetlerine karşı tedbir alamayacağı ve böyle bir yükümlülüğünün olmadığı, toplumdaki her bireyi tek tek denetleyemeyeceğini ileri sürmüştür.
Danıştay, 1990’dan sonra vermiş olduğu kararlarda ise, terör eylemleri ile ortaya çıkan zararlardan dolayı idarenin kusursuz sorumluluğunun var olduğunu ve bu kusursuz sorumluluğun da sosyal risk ilkesine dayandığını ifade etmiştir.
Danıştay’ın terör olaylarından dolayı sosyal risk ilkesine göre oluşturduğu içtihat ise 17 Temmuz 2004’de 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun yürürlüğe girinceye kadar devam etmiştir.
Daha önce de belirtildiği üzere, idare hukukunda asli ve birincil sorumluluk, idarenin kusurlu sorumluluğudur. Bu nedenle, somut olayda idareye bir kusur yüklenebiliyorsa öteki sorumluluk çeşitlerine hiç bakılmaz. İdareye bir kusur yüklenemiyorsa kusursuz sorumluluk türlerine gidilir. Sosyal risk ilkesi de bir kusursuz sorumluluk türü olduğu için ve 5233 sayılı Kanun da sosyal risk ilkesinin yasalaşmış hali olduğu için hizmet kusurunun bulunduğu olaylarda 5233 sayılı Kanun uygulanamaz. Danıştay da, meydana gelen olaylarda öncelikle idarenin hizmet kusurunun araştırılması gerektiği, bu husus araştırılmadan sosyal risk ilkesi kapsamında verilen kararları bozmaktadır.
5233 sayılı Kanun’un uygulanmasında bir takım sorunlar meydana gelmektedir. Bu sorunlardan biri ve en önemlisi daha önce de değinildiği üzere terör eylemlerinden dolayı oluşan manevi zararların da istenip istenmeyeceği sorunudur. Danıştay vermiş olduğu bir kararlarda, 5233 sayılı Kanun’da maddi zararların düzenlendiği, manevi zararların düzenlenmediği ve 5233 sayılı Kanun’un da sosyal risk ilkesinin yasalaşmış hali olduğundan bahisle manevi zararlar ile ilgili yapılan başvuruların reddedilmesi yönünde karar veren ilk derece mahkemelerinin kararlarını onamaktadır.
Bahsi geçen karar özetle şu şekildedir:
“Davacı köyünden terör olayları nedeniyle göç etmek zorunda kaldığı ve köyüne dönmediğinden bahisle uğradığı manevi zararların karşılanması istemi ile İçişleri Bakanlığı’na yaptığı başvuru reddedilmiş, reddedilen bu başvurunun iptali ile uğradığı zararların faizi ile birlikte tazminin edilmesine karar verilmesi istemi ile açılan dava sonucunda; Van 2. İdare Mahkemesince davacının başvurusunun, 5233 sayılı kanunda manevi zararların tazminine ilişkin herhangi bir hükmün bulunmadığı gerekçesi ile reddedildiği, davacının uğradığını ileri sürdüğü manevi zararın, terör olayları nedeniyle köyünden göç etmesi ve halen köyüne dönememesinden kaynaklandığı, bu nedenle uyuşmazlığın sosyal risk ilkesi uyarınca çözümlenmesi gerektiği, ancak sosyal risk ilkesinin yasalaşmış hali olan 5233 sayılı kanunun, terör eylemleri kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle uğranılan maddi zararın karşılanmasına yönelik olduğu, manevi zararın bu kanun kapsamında bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddi kararının temyizen bozulması istenilmektedir.” İncelenen karar, hukuka uygun olması ve ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmaması sebebiyle temyiz isteminin reddi ve Van … İdare Mahkemesinin …..sayılı kararının onanmasına ….. tarihinde oyçokluğu ile karar verilmiştir .
Ancak, Danıştay Savcısı ve Danıştay 15. Dairesi’nin iki üyesi aksi görüştedir. Ayrıca, söz konusu kararlarda 15. Dairenin tetkik hâkimleri de ilk derece mahkemelerinin vermiş olduğu kararların bozulması yönünde kanaatlerini açıklamışlardır.
Danıştay savcısının aksi görüşteki kararının gerekçesi özetle şu şekildedir:
“Anayasa Mahkemesi’nin 25.6.2009 günlü E:2006/79, K:2009/97 sayılı kararında yer aldığı üzere 5233 sayılı Yasa’da manevi zararlar hakkında karar verilemeyeceğine ilişkin bir hükme yer verilmediğinden, 2577 sayılı Yasa’nın 13. maddesine göre davacının manevi tazminat isteminde bulunabileceğinin kabulü ile uyuşmazlığın bu doğrultuda çözümlenmesi gerekmektedir. Davacının temyiz talebinin kabul edilmesi ve kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.”
Danıştay 15. Dairesi’nin iki üyesinin aksi görüşteki kararının gerekçesi özetle ise şöyledir:
“5233 sayılı Yasa ile terör faaliyetleri nedeniyle zarar görenlerin zararlarının yargı yoluna gitmelerine gerek kalmadan idarece en kısa süre içerisinde ve sulh yoluyla giderilmesi amacıyla kanun koyucu tarafından yapılmıştır, terör faaliyetler nedeniyle uğranılan manevi zararların yasa kapsamı dışında tutması yasa koyucunun takdir yetkisindedir ancak kanun manevi zarar istemini engelleyen bir hüküm ve mahiyet taşımamaktadır. Gerek konu ile ilgili Anayasa Mahkemesi’nin 25.6.2009 tarih ve E:2006/79, K2009/97 sayılı kararların gerekçesinde gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin 18888/02 nolu başvuruya konu 12.1.2006 tarihli İçyer- Türkiye kararının 81. paragrafında, 5233 sayılı Kanun kapsamı dışında tutulmakla birlikte terör ve terörle mücadele sırasında meydana gelen manevi zararların talep edilmesinin olanaklı olduğunun da belirtildiği göz önüne alındığında, ilgililerin ileri sürdükleri manevi zarara bağlı tazmin taleplerine ilişkin uyuşmazlıklarda, idare hukukunun tazminata ilişkin ilke ve kuralları çerçevesinde idarenin hukuki sorumluluk tür ve düzeyini (hizmet kusuru-kusursuz sorumluluk) saptamak suretiyle yargısal denetimin yapılması gerekmektedir. Dolayısıyla, davacı tarafından, uğradığını ileri sürdüğü manevi zararların tazmini istemiyle İçişleri Bakanlığı’na yapılan başvurunun reddi üzerine açılan bu davada, İdare Mahkemesi’nce manevi tazminat isteminin 5233 sayılı Kanun hükümlerine göre değil, başvuru yaparken davacının iradesini ortaya koyduğu Anayasa’nın 125. maddesinin son fıkrası hükmü bağlamında değerlendirilmesi ve davacının köyünden terör olayları nedeniyle göç etmek zorunda kalması ve köyüne hala dönememesinde, idarenin tazminini gerektiren herhangi bir sorumluluğu bulunup bulunmadığı araştırılarak bir karar verilmesi gerekmektedir.”
Belirtmek gerekir ki, Danıştay’ın oy çokluğuyla verdiği bu kararlara katılmak mümkün değildir. Çünkü Anayasa Mahkemesi’nin de kararında belirttiği gibi 5233 sayılı Kanun’da maddi zararlar düzenlenmiş olmasına rağmen, manevi zararların karşılanmamasına ilişkin bir sınırlamada bulunulmamıştır. Aksine 5233 sayılı Kanun Anayasa 125. maddesi ile paralel bir düzenlemeye yer vermiştir. İlgili kanun, idarenin sorumluluğunu daraltan ya da yargı yolunu kapatan bir hüküm içermemektedir ve genel hükümlere gidilerek manevi zararlar da karşılanabilir.

5. SONUÇ
İdarenin sorumluluğu, esas itibari ile özel hukuktaki klasik sorumluluk anlayışının kamu hukuku alanına aktarılması ile ortaya çıkmıştır. Ne var ki kamu hukuku, konusu ve temel prensipleri ile özel hukuktan farklı bir hukuk alanıdır. Dolayısıyla özel hukuktaki kusur kavramı ile idare hukukundaki kusur kavramının anlamları da farklıdır.
İdare hukukundaki kusur kavramı idarenin hizmet kusuru olarak anlaşılmadır. Teknolojinin de ilerlemesi ile özel ve olağanüstü zararlar kusursuz sorumluluk teorisini ortaya atmıştır. Klasik sorumluluk anlayışını değiştirerek hem özel, hem de kamu hukukunda uygulama alanı bulmuştur.
İdareyle doğrudan illiyet bağı kurulamayan ve kişilerin sadece toplumun bir üyesi olması sebebi ile uğramış oldukları zararları da sosyal risk ilkesi ile açıklanmıştır. Terör eylemlerinden dolayı veya terörle mücadeleden dolayı kişiler bir takım zararlara uğrayabilirler. İşte böyle zararlar doktrin ve içtihatlarla geliştirilen kusursuz sorumluluğunun bir türü olan sosyal risk ilkesi kapsamında, idarenin davranışı ile zarar arasında bir nedensellik bağı olmasa bile, idarece tazmin edilmektedir.
5233 sayılı Kanun’da açıkça belirtilmese de Kanun’un aradığı sorumluluk türü sosyal risk ilkesidir. Çünkü sosyal risk ilkesi, hem Kanun’un genel gerekçesinde açıkça zikredilmiş hem de Kanun’da yer alan idarenin sorumluluğunun özellikleri sosyal risk ilkesinin özellikleri ile örtüşmektedir. Ancak uygulamada AYM kararı ve görüşüne rağmen eksiklikler bulunmaktadır.
Sonuç olarak, Kanun’un tüm eksikliklerine rağmen, terör eylemlerinden dolayı iç hukuk yolları tüketilmeden Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine giden başvuruların AİHM tarafından artık reddedilmesi, çok önemli bir ihtiyacın karşılaması yönüyle kanun koyucunun amacına ulaştığını söyleyebiliriz.

KAYNAKÇA

Kitaplar

Çağlayan, R., 2007, Tarihsel, Teorik ve Pratik Yönleriyle İdarenin Kusursuz Sorumluluğu, 1. Baskı, Ankara: Asil Yayınları

Derdiman, C., 2010, İdare hukuku, 3. Baskı, Bursa: Alfa Aktüel Yayınları

Gözler, K., 2009, İdare hukuku cilt 2, 2. Baskı, Bursa: Ekin Basın Yayın Dağıtım.

Gözler, K., 2011, İdare hukuku dersleri, 11. Baskı, Bursa: Ekin Basın Yayın Dağıtım.

Gözübüyük, Ş., ve Tan, T., 2010, İdare hukuku cilt 1, 7. Bası, Ankara: Turhan Kitapevi.

Günday, M., 2011, İdare hukuku, 10. Baskı, Ankara: İmaj Yayınevi.
Kalabalık, H, 2011, İdari yargılama usulü hukuku, 4. Baskı, Konya: Sayram Yayınları.
Nohutçu, A., 2011, İdari yargı, 4. Baskı, Ankara: Savaş Kitap ve Yayınevi.
Özbudun, E., 2009, Türk anayasa hukuku 10.Baskı, Ankara: Yetkin Yayıncılık.
Yıldırım T., 2008, İdari yargı, 1. Baskı, İstanbul: Beta Yayınları.

Süreli Yayınlar

Köksal, M. 2009, Terör ve terörle mücadeleden doğan zararların idarece karşılanması usulü, Terazi hukuk dergisi. (36), ss. 57-61.

Diğer Yayınlar

Kandemir, H., (2004) Terör Olaylarında İdarenin Sorumluluğu, Yüksek Lisans Tezi, Erzurum: Atatürk Üniversitesi S.B.E.
Yaman, M., Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kararları Işığında İdare Hukukunda Sorumluluk, Hizmet Kusuru ve Kusursuz Sorumluluk Kavramları, AYİM Dergisi, (18) http://www.msb.gov.tr/ayim/Ayim_makale_detay.asp?IDNO=54, [05.05.2015]

http://emsal.danistay.uyap.gov.tr/

Share on
Bir cevap yazın