Ulusal ve Uluslar Arası Boyutları ile Sağlık Hakkı

ULUSAL VE ULUSLAR ARASI BOYUTLARI İLE SAĞLIK HAKKI

Avukat Beyza BAYRAKCİ (L.L.M)

Anahtar Kelimeler : Sağlık, sağlık hakkı, hekim seçme hakkı, sosyal haklar,

1. GİRİŞ

Birçok farklı tanımı yapılmakla birlikte, sosyal devlet “devletin sosyal barışı ve sosyal adaleti sağlamak amacıyla ekonomik hayata aktif müdahalesini gerekli ve meşru gören bir anlayış[1] olarak ifade edilmektedir. Sosyal devletin amacı olan birey belli bir sosyal çevrede yaşayan somut insandır. Bu birey toplumda sosyal ekonomik ve siyasal kuruluşlar içinde ve onlara bağlı olarak yaşar ve bu kuruluşlar da devlet korumasından yararlanırlar[2].

Yirminci yüzyılda Batı demokrasilerinde ortaya çıkan sosyal devlet kavramı, devletin sosyal barış ve adaleti sağlamak amacıyla ekonomik ve sosyal hayata aktif olarak müdahale etmesini meşru ve gerekli görmektedir. Sosyal devlet anlayışı, devletin ekonomik ve sosyal yaşama müdahale yoluyla, toplumdaki sınıf çatışmalarını yumuşatarak, ulusal bütünleşmeyi sağlamayı hedeflemektedir. Sosyal devlet anlayışı bu yaklaşımla, bireyi sadece devlete karşı korumayı değil, aynı zamanda özgürleştirmeyi de amaçlamaktadır. Ancak günümüzde ekonomik krizler nedeniyle sosyal devlet ilkesinde kimi değişikliklere gidildiğine tanık olunmaktadır.[3]

Sosyal haklar, sosyal adaleti sağlamaya, sosyal eşitsizlikleri azaltmaya, toplum içinde ekonomik bakımdan zayıf olan sınıf ve grupları korumaya yönelik haklardır.

Sosyal devleti hayata geçiren hukuki araçlardan biri de sosyal hakların, devlet sistemleri içerisinde kabul edilmesidir. Bu çalışmanın konusu sağlık hakkı kavramı bu çerçevede karşımıza çıkmaktadır.

1. SAĞLIK HAKKI KAVRAMI

Türk Dil Kurumu sözlüğünde sağlık; “vücudun hasta olmaması durumu, vücut esenliği, sıhhat, afiyet ve sağ, canlı, diri olma durumu olarak tanımlanmaktadır.[4] Sözlük anlamı karşılığı ile sağlık kavramında sadece sağlıklı olmayı değil, sağ olmayı da anlamamız gerekecektir. Sağlık hasta olmamak ya da hastalıklardan arınmış olarak tam iyilik içinde olmak şeklinde nitelendirilirken ayrıca fiziksel, ruhsal ve sosyal bakımdan da tam sağlıklı olma durumu[5] da eklenmiştir. Tabi bu alanda yaşanan gelişmeler devreye sağlığı koruyu ve hastalıkları önleyici faaliyetleri katmış; sağlıklı yaşama noktasına ulaştırmıştır.

Sağlık kavramından ne anlaşılması gerektiği uluslar arası belgelerde de yer almaktadır. Buna göre öncelikle Dünya Sağlık Örgütü’nün (WHO) 22 Temmuz 1946 imzalanan ve 7 Nisan 1948’de yürürlüğe giren Anayasasının[6] başlangıç kısmında sağlık; “ sadece hastalık veya engelli olma durumu değil, tümüyle bedensel, zihinsel ve sosyal iyi olma hali olarak tanımlanmaktadır.

1978 Alma Ata Deklerasyonunun 1. Paragrafında bu tanımı aynı temelde biraz daha geniş hali ile görebiliriz. Aynı tanımın 1998 yılındaki bildirgesinde de niteliğini koruduğu görülmektedir. Bu tanıma göre; sağlık kavramını oluşturan ilk kavram olan fiziksel sağlık “bir kişinin vücudunun unsurlarının uygun işlemesi; fiziksel kapasitesini kullanmaya muktedir olması; herhangi bir rahatsızlığının, hastalığının veya kişinin fiziksel fonksiyonlarını kullanmasını veya vücudunun fonksiyonlarını tehlikeye düşüren azaltan herhangi bir durumunun olmaması[7]”  olarak tanımlanabilir.

Aynı bakış açısı ile mental sağlık da şu şekilde tanımlanabilir. “Bir kişinin mental melekelerini kullanma gücü; stres anksiyete ve benzeri sorunlarla yeterince baş edebilme ve bireyin mental yeteneklerini etkileyen herhangi bir düzensizliğin ve hastalığın olmaması hali[8]”dır.

Sosyal sağlık ise, bireyin toplumun diğer üyeleri ile ilişki içinde olması olarak tanımlanmaktadır. Ancak burada tabi ki toplumun niteliği de taşımaktadır. Burada ifade edilene göre toplum istikrarlı yani kargaşadan uzak be bireye etkileşim ve bu ilişkinin karşılığını biçimlendirme olanakları sağlayan bir toplumdur[9].

Sağlık kavramının ne olduğu öğretide de tartışılmaktadır. İki bakış açısı öne çıkmaktadır. İlki mekanik, diğeri ise sosyal model olarak belirtilebilir[10]. Buna göre, mekanik model kusurlu, sakat ya da eksik olan insanın iyileşmesine, onarılmasına yöneliktir. Sosyal model ise daha önce ifade edilen WHO Anayasası ve Alma Ata Deklerasyonu, BM ve Avrupa Konseyi belgelerinde de yer almıştır. Ayrıca sosyal model olarak sağlık hakkının ulusal anayasalarda ve yasal düzenlemelerde yer aldığı görülür.

Aslına bakılırsa sağlık kavramının içini bu şekilde doldurmak çok kolay değildir. Özellikle devletin yükümlülükleri söz konusu olduğunda dorun daha da derinleşmektedir. Bazıları devletin rolünün, bireylerin mümkün olduğunca sağlıklı olmasını garanti etmek olarak algılanmaktadır. Bazılarına göre ise, bireyin hasta olma veya hasta kalmasını engellenmesine yöneliktir.

Bugün gelinen nokta itibari ile ulusal ve uluslararası hukuk bakımından sağlık hakkının tanımını sadece fiziksel sağlık ile sınırlı tutmak mümkün değildir. Sağlık bireyin fiziksel, ruhsal, zihinsel ve sosyal iyi olma halinin bütünü olarak kabul edilmelidir.

2.1 SAĞLIK HAKKI NEDİR?

Sağlık hakkından, sağlıklı olma veya kusursuz bir sağlık talep etme hakkının anlaşılması gerektiği açıkça ortadadır. Sağlıklı olmak ne devletler ne de bireyler tarafından garanti edilemeyecek bir kavram olduğu ve bireyin genetiği, çevresel faktörler gibi hususlarda göz ardı edilmemelidir. Bu sebepledir ki sağlık hakkından mümkün olan en yüksek sağlık standardı anlaşılmalıdır[11].

Sağlık hakkı kavramı üzerinde yapılması gereken ilk tartışma sağlık hakkının bir hak olup olmadığı konusundadır. Sağlığın bir hak olarak kabul edilip edilmemesi tartışması bu alanda önemli bir gerçeğin ortaya çıkmasını da sağlamaktadır. Sağlık alanının devletler açısından büyük yatırımlara sebep olması, gelişmişlik düzeyi, gelir düzeyi, barınma-yeme-içme kalitesi ile bağlantılı bir kavramdır. Bu bağlamda sağlık hakkının bir insan hakkı olarak var olup olmadığı tartışması da yapılmaktadır.

2.2 SAĞLIK HAKKI BİR HAK MIDIR?

Sağlık hakkı çoğunluğun görüşüne göre pozitif bir haktır. Bazı anayasalarda sağlık hakkının, anayasaların ekonomik ve sosyal haklar listesinde yer aldığı ve 1982 Anayasası’nda da burada yer aldığı görülür.

Ekonomik ve sosyal hakların bir hak olmadığını savunan yaklaşım, sağlık hakkının da bir pozitif hak olmadığını ve bu yönü ile sağlık hakkının da bir hak olmadığını ifade etmektedirler. Bu yaklaşımın gerekçesi de şu şekildedir; “devletin ekonomik ve sosyal haklarda olduğu gibi sağlık hakkına da müdahale etmesi, ekonomik ve sosyal gelişmeyi yavaşlatacak, ekonomik ve sosyal haklar alanın da beklenenin aksine gelişmeler engellenecektir. Sağlık hakkı bakımından ise devletin bu hakka müdahalesi, hasta refahı ve negatif anlamda etkinlik bakımından devletin dramatik bir kontrolü ile karşı karşıya kalınacaktır[12].

Sağlık hakkının bir hak olmadığını savunan Goodman, toplum eğer sağlığa ve sağlıkla ilgili hizmetlere girişi maksimize etmek istiyorsa; bireylerin bu kaynakları bir hak olarak görmemesi, bunun hukukla zorlanamayacağı, ancak onun yerine özel sektör yatırımlarının, üretiminin ve yeniliklerin teşvik edildiği serbest piyasa ekonominisine dayanan talepler olarak kabul edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Ayrıca Goodman sağlık hakkının hak temelli bir çerçevede korunmasının sağlık sektöründe devletin müdahalesini arttıracağı ve bunun da bireylerin servetlerinin zorla yeniden dağılımı olacağı uyarısında bulunmaktadır.

Sağlık hakkının bir hak olduğu ve pozitif statü hakkı olduğu yönündeki yaygın kabul yanında, hakkın negatif yönünün de olduğu farklı düzeylerde kabul edilmektedir. Sağlık hakkının hem negatif hem de pozitif yönü olduğu yönündeki yaklaşımı öğretide, mahkeme kararlarında ve uluslararası hukuk alanında görülmektedir.

Birleşmiş Milletler, Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi’nin 12. Maddesinin 14. Genel yorumunun 33. Paragrafında sağlık hakkına ilişkin olarak devletlere üç tür yükümlülük getirdiği vurgulanmaktadır. Saygı duyma, koruma ve yerine getirme yükümlülükleri. Bu noktadan hareketle devletlerin müdahale etmemeleri, dokunmamaları gereken bir alan, yani hakkın negatif boyutuna gönderme yapılmaktadır. Koruma ve yerine getirme sürecinde ise esas olarak hakkın pozitif boyutu söz konusu olmaktadır.

Sağlık hakkının negatif boyutunda öncelikle devletin müdahale etmeme yükümlülüğünün olduğu alan bulunmaktadır. Ayrıca sağlık hakkı diğerlerinin faaliyeti üzerinde de negatif sınırlamalar içermektedir ve güvence altına alınan hakkın üçüncü kişilerce müdahale edilmesini önleyecek şekilde devletlerin tedbirler almasını gerektirmektedir. Bu alan devletin koruma yükümlülüğü ile örtüşmektedir. Pozitif boyutu ile sağlık hakkı ise, tedavi hekim, ilaç gibi olumlu yükümlülüklerin yerine getirilmesini gerekli kılar.[13]

Uluslararası hukuktaki bu gelişmelere paralel olarak öğretide de sağlık hakkının devletin pozitif müdahalesini gerektiren bir sosyal hak değil, aynı zamanda devletin müdahale etmemesini de gerektiren bir negatif hak olduğu kabul görmektedir.

2.3 SAĞLIK HAKKI VE KAPSAMI

Sağlık kavramının anlamının genişlemesi, bu alanda sosyal faktörlerin devreye girmesi, bu alanın uluslararası boyuta taşınması ile sağlık hakkının kapsamı da genişlemiştir. Bu çerçevede sağlık hakkının kapsama alanında üç temel hakkın varlığı ortaya çıkmaktadır.

Temel sağlık hakkı olarak ifade edilen haklardan ilki önleyici ya da koruyucu sağlık hakkıdır. Bu aşamada amaç mümkün olduğunca gerekli mümkün olduğunca gerekli tedbirleri alarak insanların hasta olmasını önlemektir. Sağlıklı yaşama hakkı içilebilir bir suya ve yiyeceğe kavuşma, sağlıklı yaşama koşullarının sağlanması gibi dış tehditlere karşı koruma tedbirleri bu kategoriye örnek olabilmektedir.

İkinci temel sağlık hakkı ise tıbbi kaynaklara ulaşma hakkı olarak adlandırılır. Bu kategoriye örnek olarak acil durumlar, salgın hastalıklar, fiziksel ve mental hastaların zorunlu ilaçlarının sağlanması, doktora ulaşabilme gibi yükümlülükler bu kategoride örnek olarak sayılabilir.

Sağlık hakkı kapsamındaki üçüncü hak ise sağlık hizmeti sağlayıcılarına karşı ileri sürülebilen haklardır. Bunlar dört başlık altına incelenebilir[14].

• Tıbbi kayıtların gizliliği
• Kişisel tıbbi kayıtlara giriş hakkı
• Neden ve nasıl tıbbi bir muameleye uğrayacağımızı bilme
• Tedavi işlemleri başlamadan evvel onay verme hakkı

Bu haklardan ilki yani tıbbi kayıtların gizliliği ile özel hayat korunurken diğerlerinin amacı bireylerin özerkliğine hizmet etmektir.

1. SAĞLIK HAKKININ YÜKSEK MAHKEME KARARLARI ARACILIĞIYLA SOMUTLAŞTIRILMASI

Uluslararası insan hakları belgeleri sağlığa ilişkin olarak iki tür kural getirmektedir. Bunlardan ilki, kamu sağlığını korumak için insan haklarını sınırlamak üzere haklı sebepler, diğeri sağlık hakkının bireyler açısından yarattığı haklar ve devletlerin bu alandaki yükümlülükleridir[15].

Anayasal planda az olarak korunan bir hak olarak karşımıza çıkan sağlık hakkı, yüksek mahkeme kararları ile güç kazanabilmektedir.

Bu alanda uluslar arası alanda üç devlet örneği karşımıza çıkmaktadır: Güney Afrika, Hin­distan ve Kanada.

• GÜNEY AFRİKA ÖRNEĞİ

3.1.1 Soobramoney Davası

Güney Afrika Anayasa Mahkemesinin önüne gele bu davada Yüksek Mahkeme dokuza iki oyla, sağlık hakkı ile ilgili olarak verdiği Soobramoney kararı oldukça önemlidir.

Olayda başvurucu Bay Soobramoney, 41 yaşında diyabet hastası, kalp hastası ve serebrovasküler hastasıdır. 1996 yılında böbrekleri iflas etmiş ve geri dönül­mez teşhisi konulmuştur. Addington Hastanesi tarafından kaynaklan sınırlı olduğu için diyalizi reddedilmiştir. Hastane sadece kısa dönemde iyileşebilen hastaları ve böbrek nakli için uygun olanları kabul ettiğini gerekçe göstermiştir. Kalp sorunu nedeniyle Bay Soobramoney ne kısa süreli tedaviye ne de böbrek nakline elverişlidir. Güney Afrika Anayasa Mahkemesi önüne gelen davada Yüksek mahkemenin dokuz’a iki oyla aldığı kararda çoğunluk iradesi şu yöndedir:

Mahkeme öncelikle anayasada yer alan acil müdahalelerin reddedilmemesi hakkının anlamının “ani bir felaket yaşayan bireyin acil tıbbi yardım talep etmesi halinde ambulansın veya elde edilebilecek diğer acil hizmetlerin reddedilmemesi, hastaneden gerekli tıbbi yardımlar yapılma geri çevrilememesi” olduğuna yer vermektedir. Mahkemeye göre Bay Soobramoney’in durumu bu kategoriye girmemektedir. Mahkeme acil tıbbi müdahalenin reddedilmemesi hakkının, ölümcül hastalıklara müdahalenin önleyici sağlık hizmetleri gibi diğer tıbbi müdahalelerden öncelikli olması ile aynı anlama gelmediğini belirtmektedir. Ayrıca ve oldukça önemli bir biçimde Mahkeme, bu hakkın yaşama hakkından ba­ğımsız biçimde genel olarak sağlık hizmetlerine ulaşabilirlik olarak yo­rumlanması gerektiğine de işaret etmektedir.

Mahkeme kararında Anaya­sanın 27.maddesinde yer alan sağlık hizmetinden yararlanma hakkının, bir devlet hastanesinde sağlık hizmetinden yararlanma hakkı olarak al­gılanıp algılanmayacağını tartışmış ve devletin yeterli yiyecek, su ve sosyal güvenlik hakkı gibi elde edebildiği kaynaklardan sağlık hizmeti sağlama yükümlülüğü de olduğuna karar vermiştir. Sağlık Biriminin herkese bu hizmeti sağlamada yeterli kaynakları olmadığını da saptamıştır. Mahkeme eğer Bay Soobramoney’e bu olanaklar sağlansaydı aynı durumda olan herkese sağlanması gerekirdi ve Addington hastanesinin kaynakları bunun için yeterli değildir, şeklinde bir yorumda bulunmuştur.

Kaynak sorununun sadece Güney Afrika’ya ilişkin bir sorun olma­dığına da değinen Anayasa Mahkemesi İngiliz yargısından alıntı ile durumu pekiştirmiştir. Kararında şöyle demiştir.

“Şüphesiz, hasta lehine yapılması gereken ne var ise, fiyatı ne olursa olsun sağlanmalıdır. Sınırlı bir bütçe ile en fazla hastaya en çok avantaj sağlanır kararı oldukça zor ve ıstıraplıdır. Bu, mahkemenin vereceği bir karar değildir. Ayrıca ihtiyacı olan herkes için diyaliz olanağının yaratılması sağ­lık bütçesinde yoğunlaşmaya neden olacak ve devletin yapması gereken diğer yükümlülüklere engel olacaktır. Sonuç olarak Mahkeme ihtiyacı olan herkes için böbrek diyaliz olanağının sağlanmamasının bireyin ana­yasal haklarının ihlali olarak devletin başarısızlığını göstermediği kana­atindedir.[16]”

“Devletin Anayasanın 27. Maddesinde yer alan anayasal yüküm­lülükleri yerine getirmekte anayasadan kaynaklanan görevi bulunmakta­dır. Ancak söz konusu olayda devletin kronik böbrek hastası olan herkes için böbrek diyaliz olanağını sağlayamamasının bu yükümlülüğün ihlali anlamına geleceği ortaya konulmamıştır.”

Mahkemenin kararında iki yön dikkat çekicidir. Acil tıbbi müda­halelerde anayasal bir hakka işaret ederken diyalizin acil müdahale ola­rak yorumlanamayacağını ifade etmekte ve devlete de geniş bir alan bı­rakmaktadır.

• Minister of Health v. Treatment Actioıı Campaign (TAC) Kararı[17]

Güney Afrika Anayasa Mahkemesi 2002 başında sağlık hakkına ilişkin olarak önemli bir karara imza attı ve Güney Afrika Hükümetini iki hususu yerine getirmek zorunda bıraktı;

-Nevirapinin kamu sağlık sektöründe ulaşılabilir hale getirilmesi

-Annelerin çocuklarına HİV virüsü geçirmesini engelleyecek ürünü sunmak için milli bir takvim programı belirlenmesi.

Dava Anayasa Mahkemesine bir grup AIDS tedavi aktivisti tara­fından getirilmiştir. AIDS Güney Afrika’da ciddi bir problemdir. 1998 den beri resmi rakamlara göre 70.000 çocuk her yıl anneden geçen virüs ile hastalanmaktadır. İlaç Kontrol Konseyi “Nevirapine” isimli ilacın anneden çocuğa HIV geçme riskini azalttığını kaydetmiştir. 2000 yılının Şubat ayında Nevirapine ilacını üreten firma, bu ilacı Güney Afrika Hükümetine beş yıl süre ile anneden çocuğa virüs geçme riskini azaltmak için ücretsiz vermeyi teklif etmiştir. Hükü­met her yerel yönetimde iki pilot bölge belirleyerek ilacın ancak bu alanlarda elde edilebilmesini sağlayan bir karar almıştır. Bunun sonucu olarak kamu sektöründeki hekimler eğer söz konusu pilot bölgede çalış­mıyorlarsa hastalarına bu ilacı yazamayacaklardır. Başvurucular bu tür bir kararın rasyonel ve hukuki bir temeli olmadığı iddiasındadırlar. Ayrıca Hükümetin kararı bu çerçevede kamu sektöründeki hekimlerin ilacı yazmalarını sınırlamaktadır.

Mahkeme kararında;  devletin, anayasadan kaynaklı tedbirler alabileceğini ve bu tedbirlerin makul olup olmadığının değerlendirme yetkisinin devlete ait olduğunu belirtmiştir. Mahkemeye göre alınan tedbirin makul olup olmadığına ilişkin de­ğerlendirmenin bütçesel sonuçları da vardır. Mahkeme, devletin buna denk gelen yükümlülüğünün; bu haklara saygı duymak, korumak, geliştirmek ve yerine getirmek oldu­ğuna ve bunun da 27. Maddenin 2. Fıkrasında yer alan hüküm çerçeve­sinde hizmetten yararlanma anlamına geldiğini belirtmektedir.

Görüldüğü gibi mahkeme kaynakların sınırlılığının sancısını çeke­rek verdiği kararında yine de sonuç olarak sağlık hakkını koruyan hatta somut olayda alınması gereken tedbirleri dahi belirleyen bir karar ver­miştir.

Sonuç olarak kararda öncelikle; Anayasanın 27. Maddesinin hükümete elde edilebilir kaynaklarla kapsamlı ve eşgüdüm programını, ha­mile anne ve onların yeni doğmuş bebeklerinin, anneden bebeğe HIV geçişini engelleyecek sağlık hizmetlerine giriş hizmetinden yararlanma­larını aşama aşama gerçekleştirme düzen oluşturma ve yerine getirme yükümlülüğünü getirmektedir.

İkinci olarak bu programın hamile annelerin HIV konusunda bil­gilendirilmesi ve test edilmesi, HIV pozitif hamile kadınların çocuğa HIV geçişi konusunda risk azaltan seçenekler konusunda bilgilendirme ve bu amaçla uygun muamelelerin yapılmasını sağlayacak makul ted­birleri de içermesi gerektiğini açıklamıştır.

Üçüncü olarak, HIV in anneden bebeğe geçiş riskini azaltma poli­tikasının formüle edilişi ve yerine getirilişi bu iki yükümlülük açısından yetersiz kalmıştır.

Bu durumda hükümet gecikmeden özetle şu hususları yerine ge­tirmek zorundadır:

1. Nevirapine in araştırmacı ve pilot bölge dışındaki kamu hasta­nelerinde ve kliniklerde elde edilmesine ilişkin sınırlar kaldırılmalıdır.
2. HIV’in anneden bebeğe geçiş riskini azaltmak için Nevirapine’in kullanımı kolaylaştırılmalı ve izin verilmelidir ve bu amaçla ilacın Hastanelerde ve kliniklerde yapılan tıbbi uygulamalarda elde edilebilir olmalı ve gerekliyse anneyi uygun biçimde test etmek ve bilgi vermeyi de içermelidir.
3. Eğer gerekliyse danışmanlar için düzenleme yapılmalıdır,
4. Hastanelerde ve kliniklerde test ve danışma olanaklarını geniş­letmek için makul tedbirler alınmalıdır.

Görüldüğü gibi kararda hükümetin Nevirapine adlı ilacın uygulamasını değiştirecek önlemler mahkeme tarafından ortaya konulmaktadır. Hükümete sağlık hakkının uygulanması açısından somut tedbirler dayatılması yönüyle de karar başta ifade edildiği gibi son derece önemlidir.

3.2 HİNDİSTAN ÖRNEĞİ

Hindistan Anayasasının III. Bölümü, sivil ve siyasi hakları garanti etmekte fakat sosyal haklar için bu garantiyi sağlamamaktadır. Ancak anayasanın IV. Bölümünde yer alan “Devlet politikasının Program Hü­kümleri[18]” başlığını taşıyan kısım, 37. Maddeye göre bağlayıcı değildir ve hiçbir mahkemede ileri sürülemeyeceği belirtilmektedir. Ancak bu­nunla beraber belirtilen prensipleri hayata geçirmek için devlet bu alanda yasal düzenlemeler yapmalıdır.

Consumer Education and Research Genler v. Union of İndia[19] davasında Hindistan Yüksek Mahkemesi ilk kez yaşama hakkından hareketle sağlık hakkını korumuştur. Dava madenlerde çalışanların karşı karşıya kaldıkları sağlık sorunları karşısında işverenlerin kirliliği önleyici araçları çalışanlarına sağlaması ve diğer hastalık yapan faktörleri engellemesine ilişkin bir yükümlülük altında olup olmadıklarına ilişkindir. Yüksek Mahkemeye göre, sağlık hakkı anlamlı yaşama hakkının ayrılmaz bir parçasıdır ve o olmadan hayatın bir amaç doğrultusunda ve onurla yaşanması mümkün değildir.

Mahkeme bu davada bağlayıcı olan yaşama hakkına ilişkin anaya­sal hüküm ile bağlayıcı olmayan ve mahkemelerde ileri sürülemeyen program hükümleri (çevrenin korunması, iş sağlığı ve onurlu ve güvenli çalışma koşularına ilişkin hükümleri) birlikte değerlendirmiştir.

Mahendra Pratap Sineli v. Stat of Orrisa[20] davasında bazı köylüle­rin yüksek mahkeme önüne getirdiği başvuru ile yerel yönetim köyde acil sağlık merkezi açmaya zorlanmıştır. Mahkeme kararda yoksul taş­rada temel sağlık hizmetleri veren bir merkezin insanlara uygun koru­yucu sağlık hizmeti sağlayacağına vurgu yapmıştır. Kararda yerel yöne­time karardan itibaren üç ay içinde sağlık merkezi kurma zorunluluğu getirmiştir.

Paschim Baıma Khet Maazdoor Samity v. State of Benaal[21] dava­sında Yüksek Mahkeme uygun ve elverişli acil tıbbi muameleyi tartış­mıştır. Başvurucu trenden düşmüş ve başından ciddi şekilde yaralanmış­tır. Sağlık hizmetleri ve özel kliniklerin bulunduğu bir çok devlet hastanesine gitmiş, ancak yer yokluğu ve travma-nöroloji servisleri olmadığı gerekçesiyle reddedilmişlerdir. Sonuçta büyük ra­kamlara varan sağlık harcaması ile özel hastane hastayı kabul etmiştir. Yüksek Mahkemeye acil tıbbi olanakların yokluğunun yaşama hakkını ihlal edip etmediği sorulmuştur. “Mahkeme devletin görevinin acil tıbbi müdahalenin uygun ve ulaşılabilir olmasını sağlamak olduğuna karar vermiştir. Mahkeme kararında ilk olarak ciddi ve acil müdahaleler için sağlık merkezlerinin donatılmasına ve ikinci olarak uzman hekimlerin sayısının arttırılması ve ülke çapında bu tür sağlık merkezlerinin oluşturulmasında devletin yükümlülüğüne karar vermiştir.

KhatridP v. State of Bihar[22] davasında kaynakların sınırlı olması­nın sağlık hakkı önünde bir engel oluşturmasını reddetmiş finansal sı­nırlamaların yoksullara hukuki yardım konusunda anayasal yükümlü­lükleri reddetmeye yol açmayacağına karar vermiştir. Davada Yargıç Agarvval şu saptamayı yapmaktadır:

“Şüphe yok ki finansal kaynaklar sağlık faaliyetleri açısından sı­nırlıdır. Fakat aynı zamanda bireylere uygun tıbbi hizmetin devlet tara­fından sağlanması konusunda anayasal yükümlülükler de göz ardı edi­lemez.”.

3.3 KANADA ÖRNEĞİ

Kanada Yüksek Mahkemesi Chaoulli v. Quebec[23] kararında sağlık hakkı bakımından bazı yazarlarca yargısal aktivizm olarak nitelendirilecek bu- karar vermiştir.

9 Temmuz 2005 tarihli kararda Quebec‘de özel sağlık sigortasına izin verilmiştir. Süreci başlatan 73 yaşında ve birçok sağlık sorunu ya­şayan ve bekleme süresini kısaltmak isteyen Bay Zeliotis ve hastaları için ev randevusu ayarlayan Doktor Bay Chaoulli’dir. Bay Chaoulli bağımsız özel bir hastane için lisans başvurusunda bulunmuş ve yerel yasalar özel sağlık sigortasını reddettiği için kendisine izin verilmemiş­tir. Yasağın kaldırılması için ikisi beraber açıklayıcı bir karar talebiyle mahkemeye başvurmuşlardır.

Kararda üç ayrı oy bulunmaktadır. Yargıç Deschamps bu durumu Quebec Şart’na aykırı bulmuştur. İkinci görüş McLachin C.J. ve Mayor J. Bastarache (aynı yönde ek gerekçelerle) 7. Maddenin ihlali yönünde oy vermişlerdir. Karşıoylar Binnie, Le Bell JJ. Ve Fish J. ‘den gelmiştir.

Başvurucuların talebi kısaca sağlık kuruluşunda tedavi olmak için çok uzun süre beklediklerini, eğer ayrı bir özel sisteme giriş hakkı olsa idi bu kadar beklemeyeceklerini ifade etmektedirler. Kanada Yüksek Mahkemesi ise kamusal sistem vasıtasıyla elde edi­len tıbben gerekli hizmetleri de kapsayan özel sağlık sigortasına ilişkin Quebec yasağını reddetmiştir. Mahkemeye göre, Şartta yer alan yaşama hakkı ve kişi güvenliğine (madde 7) uzun süre tedavi veya operasyon için bekleme zorunluluğu aykırı bulunmuştur. Olumlu ve olumsuz yönde pek çok tepki alan kararda Deschamps’ın tezi uzun süre hasta­nede beklemenin ölümle sonuçlanabileceği ve Quebec yasalarına göre yasaklanan özel sağlık hizmetleri muhtemelen bu hayatları kurtaracaktır. Bekleme listesinin örtülü bir “kota sistemi” olduğunu iddia eden Yargıç Deschamps, bu kotanın “Hükümetin Kota Politikasının ” sonucu oldu­ğunu ve Kanada Şartındaki “kişi güvenliği” ve “kişi dokunulmazlığını” ihlal ettiği sonucuna varmaktadır. Tıbbi tedavide gecikmenin kişi güvenliğini ihlal olarak kabul edildiği R. V. Morgentaler kararına da gönderme yapmış ve karşı oydaki hastanın bölge dışında tıbbi tedaviye ulaşabileceği şeklindeki tezi de fazla aşırı ve olaya özgü bulunmuştur. Yargıç burada en önemli hususun “en az değer kaybı(sağlık)[24]” olduğunu ve sistemin güvenilir ve kulla­nışlı olmadığı ifade etmekte ve bu iddialarını diğer bölgelerle ve diğer ülkelerle de karşılaştırarak açıklamaktadır.

Diğer yargıçlar McLachlin ve Mayor J ise, farklı bir gerekçe ile yasağın yararının sağlığa zararlı etkiler ile karşılaştırılamayaca­ğını, bireye özel sağlık hizmetlerinin yasaklanmasının bireye yoğun ge­cikmelerin olduğu kamu hizmetinden yararlanma dışında, fiziksel ve psikolojik zorluklar ve ölüm riski dikkate alındığında (yararı her ne ise) şimdiki sisteme ağır geleceğini savunmuşlardır. Anayasanın müstakil bir sağlık hakkı vermediğini ancak, ama hükümetin ‘sağlık hizmeti sağlarken anayasaya aykırı hareket edemeyeceğini ifade etmektedirler. Sağlıktaki devlet tek elinin gecikmelerin yarattığı kişi fiziksel ve psikolojik stres ile kişi güvenliğini ihlal ettiğini ifade etmektedirler.

Diğer karşı görüşler ise; öncelikle sağlıkta sadece kamusal sağlık hizmetine olanak veren tek bölgenin Quebec olup olma­dığını araştırmışlar ardından, bu durumun bir hükümet politikası olduğu ve Mahkemenin bu konuda karar veremeyeceğine işaret etmektedirler. İlginç olarak karşı oyda da bazı durumlarda kişi güvenliğinin ve yaşama hakkı­nın risk altında olabileceğine dolayısıyla anayasa ihlalinin söz konusu olabileceğine de dikkat çekilmiş, ancak bu davada böyle bir durumun söz konusu olmadığı ve anayasanın çok fazla genişletildiği sonucuna varmışlardır.

Kanada sisteminde eşitlik ilkesinden hareketle daha önce sağlık hakkına ilişkin devletin yükümlülüklerine kısmen yer veren kararlar ol­makla beraber, bu karar çizgisi yeni bir gelişmedir.

4. SAĞLIK HAKKININ ULUSAL PLANDA KORUNMASI

4.1 1982 ANAYASASINA GÖRE SAĞLIK HAKKI

4.1.1 Sağlık Hakkı ve Diğer Haklarla İlişkisi

Sağlık hakkı önceki bölümlerde ifade edildiği gibi kapsamlı bir haktır. Bu çerçevede hakkın hem negatif hem de pozitif boyutunun ol­duğu farklı görüşler de bulunmakla beraber öğretide yaygın olarak kabul edilmektedir.

Negatif boyutu ile sağlık hakkı bireyin rızası olmadan deney, zorla kısırlaştırma gibi tıbbi müdahalelere maruz bırakılmamasını, işkence ve diğer insanlık dışı davranış ve cezalara maruz kalmamasını içermektedir.

Pozitif boyutu ile sağlık hakkına bakıldığında ise ilk olarak sağlıklı yaşama hakkı, sağlıklı bir çevrede yaşama hakkı, içilebilir suya hak, gibi koruyucu sağlık hakkı karşımıza çıkmaktadır. İkinci hak ise, Temel tıbbi kaynaklara ulaşma hakkı olarak ifade edilebilir. Acil durumlar, salgın hastalıklar, fiziksel ve mental hastalar için zorunlu ilaçların sağlanması, doktora ulaşma gibi belli tıbbi kaynaklara ulaşmayı sağlama hakkıdır. Üçüncü olarak ise, sağlık hakkı sağlık hizmeti sağlayıcılara karşı ileri sürülebilecek haklardır ki bunları da dört başlık altında toplamak mümkündür. Bunlar, tıbbi kayıtların gizliliği hakkı, kişisel tıbbi kayıtlara giriş hakkı, neden ve nasıl bir tıbbi muameleye uğrayacağımızı bilme ve belli bir tedaviyi reddetme hakkı ve nihayet tedavi işlemi başlamadan önce onay verme hakkı. Bu haklardan ilki özel hayatı korurken, diğerlerinin amacı bireyin özerkliği kavramı ile ifade edilebilecektir.

Ayrıca tüm bu hizmet, mal ve olanaklara ayrımcılığa uğramadan ulaşma hakkı ve yine tüm bu hizmet, mal ve olanakların elde edilebilir, girilebilir ve kabul edilebilir olması ve iyi bir kalitede sunulması da sağ­lık hakkının tamamlayıcıları olarak eklenmelidir.

Bu kısa açıklamalar sağlık hakkının oldukça kapsamlı bir hak kategorisi oluşturduğu ve anayasalarda yer alması bakımından da bu kapsamın kendisini göstereceği gerçeği ile bizi karşı karşıya bırakmak­tadır. Bu sebeple anayasalardaki sadece doğrudan bağlantılı hükümler ifade edilecektir.

Görüldüğü gibi sağlık hakkının oldukça kapsamlı bir hak katego­risi olarak birçok hak ve hürriyet ile yakın ilişkisi bulunmaktadır. Kişi güvenliği, yaşam hakkı, özel hayatın gizliliği, eşitlik, din ve vicdan öz­gürlüğü, sosyal güvenlik hakkı, konut hakkı, dinlenme hakkı, işyeri gü­venliği hakkı, yerleşme ve seyahat özgürlüğü hakkı gibi yakın ve uzak ilişki içinde bulunduğu birçok hak sa­yılabilir. Ancak bu boyutta bir inceleme bu çalışmanın boyutlarını aş­maktadır. Bu sebeple sağlık hakkının yakın ilişkide olduğu yaşama hakkı üze­rinde durulacak, ardından anayasadaki doğrudan düzenleme yani 56. madde incelenmeye anlatılacaktır.

• 1982 Anayasası’nın 17. Maddesi Olan “Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı” ile Sağlık Hakkı İlişkisi

1982 Anayasası da, tıpkı İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinde olduğu gibi “yaşam hakkını” temel alan hükme 17. maddesinde yer vermiştir:

“Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sa­hiptir.

Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tâbi tutulamaz.

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz.

Meşru müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırıl­ması, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulan­ması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda mey­dana gelen öldürme fiilleri birinci fıkra hükmü dışındadır.”

Maddenin ilk fıkrasında hakkın öznesinin “herkes” olduğu gö­rülmektedir. Tam ve sağ doğum ile başlayan ve ölümle sona eren kişilik hakkı, cenin için potansiyel bir hayat hakkına sahip olduğu için; ölüm sonrası ise onuruna uygun davranılması çerçevesinde koruma altında olmalıdır.

İnsan vücuduna yaşamın başlangıcından itibaren saygı ile başlayıp, insan onuru ekseninde dokunulmaz bir yaşam ve onurlu ölüme karar vermeye kadar uzanan bir yelpaze çizen biyolojik insan hakları doğal doğma hakkı, sağlık hakkı ve onur içinde ölme hakkını kapsamaktadır.

Görülmektedir ki, yaşam hakkındaki “yaşamak” yalnızca “canlılık özelliklerine sahip olmak” değildir. Bunun yanında bazı özellikleri, hatta koşul ve olanakları içerir ki bu da sağlıklı yaşama hakkını ortaya ko­yar. 17. maddenin ilk fıkrası sadece yaşama hakkını değil, bireyin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkını da tanımaktadır. Bire­yin maddi ve manevi vücut bütünlüğünden yaratılıştan sahip olduğu do­ğal ve organik yapının bölünmezliği olarak sağlık ise bu yapının arızasız, düzenli ve ahenk içinde işleyişi olarak tanımlanmaktadır.

Madde negatif hak kategorisinde yer almakta ve kişinin devlet ta­rafından aşılamayacak ve dokunulamayacak özel alanının sınırlarını çizmekte ve devletin müdahalesini dışlamaktadır. Ancak hakkın nega­tif olması devletin bu hakkın korunması için tedbir almayacağı anlamına gelmez. Bu yönü ile devlet pozitif yükümlülük altındadır. 17. Maddenin gerekçesinde de bu noktadan hareketle kanun güvencesi altında olan ya­şama hakkını korumak için devletin gerekli tedbirleri alacağı ifade edil­mektedir.

Anayasanın 17. maddesinde önce yaşama hakkı ardından bireyin maddi ve manevi bütünlüğü hakkı yer almaktadır. Yaşama hakkı yuka­rıda da ifade edildiği gibi, yaşamın ne zaman başladığı, devamı ve nasıl sona erdirileceğini de içeren bir kavramdır. Ancak Anayasanın 17. mad­desini yorumlarken Anayasanın 12. maddesindeki hakların niteliği ve özel yaşam hakkı özgürlük ve güvenlik hakkı ile de bağlantılı olduğu unutulmamalıdır.

Yaşama hakkının istisnaları ise maddenin son fıkrasında sayılmış­tır. Bunlar, meşru müdafaa, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu ya da hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma ve isyanın bastırılması sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılma­sına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiillerinin birinci fıkra hükmü dışında olduğu belirtilmektedir. Söz konusu maddede özellikle sıkıyönetim haline ilişkin düzenleme ol­mak üzere istisnaların genişliği ve bireyden çok devleti koruyucu yapısı dikkat çekmektedir. Benzer düzenlemelerin yer aldığı İHAS m.2’de ise bireyi koruma eğilimi ağır basmaktadır. Ancak şüphesiz yaşama hakkı­nın bu tür sınırlanmasında, Anayasanın 13. maddesindeki güvencelerin devreye girmesi gerekmektedir.

Maddenin 2. Fıkrası tıbbi zorunluluk ve kanunda yazılı haller dışında kişinin yaşama hakkına müdahale mümkün olmayacaktır. Madde, tıbbi zorunluluk ve kanunda yazılı halleri istisna tutmuştur.

• Tıbbi Zorunluluk

Bu durumda ilk olarak, tıbbi zorunluluklar dışında kişinin vücut bütünlüğüne müdahale mümkün olamayacaktır. Bu noktada tıbbi zorunlulukların ne olduğu belirlenmelidir. Tıbbi zorunluluklar öncelikle kişinin hayatı, vücut bütünlüğü ve sağlığını korumak amacıyla kişiye yapılan müdahaleler olarak belirlenebilir. Tıbbi zorunluluklar kavramı­nın daha geniş değerlendirilmesinin sonucunda “tıp mesleğini icraya yetkili bir kişi (hekim) tarafından, doğrudan ya da dolanlı tedavi amacına yönelik olarak gerçekleştirilen her türlü faaliyet” tanımına ulaşılabilecektir.

Bu müdahalelerin hukuka uygun olması için iki şartın varlığının altı çizilmektedir. İlki müdahalenin tedavi amacıyla ve tıp biliminin ku­rallarına uygun olması ve İkincisi, hastanın müdahaleye rıza göster­mesidir.

Rızanın alınmasının mümkün olmadığı acil vb. durumlarda ise fa­razi rızanın bulunduğunu kabul etmek ve bu halde dahi bireyin iradesini anlayabilmek için makul özenin gösterilmesi gereği bulunmaktadır.

Ancak 17. maddenin 2. fıkrasında yer alan “tıbbi zorunluluklar” kavramının içeriğinden tıbbi müdahalenin tedavi amacıyla ve tıp bilimi­nin kurallarına uygun olması ve ayrıca hastanın müdahaleye rıza göster­mesi anlaşılırsa, hastanın rıza göstermediği durumlarda tedavi yapılması da mümkün olmayacaktır. Tedaviyi reddeden hastanın bu tercihinin ölümüne yol açması bu çerçevede bireysel özerkliğinin de sonucu olacaktır. Belki 17. maddenin ilk fıkrasında ifade edilen bireyin maddi ve manevi bütünlüğü” ve 3. fıkrasındaki “insan haysiyeti”nin anlamı da buradadır. Ölüm oruçları için yapılan müdahalelerde de aynı noktadan hareket etmek mümkündür.

• Kanunda Yazılı Haller

Anayasanın 17. maddesine göre, tıbbi zorunluluk ve kanunda ya­zılı haller dışında kişinin maddi ve manevi bütünlüğüne dokunulamaz denildiğine göre tıbbi zorunluluk dışında kanunda yazılı hallerde de kişi bütünlüğüne dokunmak mümkün olacaktır. Bu durum vücut bütün­lüğünün anayasal korunması bakımından önemli bir açıktır.

Burada kanunda yazılı hallerde organ ve doku nakli, cinsel hayat ve üretim fonksiyonuna ilişkin müdahaleler de gündeme gelmektedir

Maddenin 2. fıkrasında ayrıca bireyin rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamayacağı hükmü yer almaktadır. Burada amaç, bireyin deneme tahtasına çevrilmemesi ve maddi ve manevi olarak sömürülmesinin önlenmesi olmalıdır.

Anayasa’daki 17. maddenin bir başka önemli düzenlemesi ise, işkence ve eziyet yasağıdır. Kimse insan haysiyeti ile bağdaşmayan bir cezaya veya mua­meleye tabi tutulamayacaktır. Birçok anayasa ve insan hakları belgesinin üst kavramı olan “insan onuru” kavramı burada da yer almaktadır.

Anayasa’nın 17. Maddesinin ifadesinden tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller istisna olarak belirtilip bu haller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz denilmiştir.

• Yaşama Hakkı ve Vücut Bütünlüğüne İlişkin Anayasa Mahkemesi Kararları
  • Töre kararları

KARAR 1: 765 sayılı TCK’nın 475. Maddesinin Anayasa’ya aykırılığı iddiası ile yapılan başvuruda[25], itiraz konusu yasa kuralında[26], doğumundan henüz beş gün geçmemiş gayrimeşru çocuğun annesi ve ya­kın aile bireyleri tarafından terk edilmesi halinde namus ve şeref saikiyle yapıldığı için cezada indirim yapılmaktadır.

“Bu indirimin nedeni, gayrimeşru çocuğun anası ve yakın aile bi­reyleri üzerinde yapacağı olumsuz etkinin göz önünde tutulması, bu bağ­lamda, şeref ve namusu kurtarmak saikinin esas alınmasıdır. Anayasa Mahkemesi kararında çağdaş ceza hukukunda failin kişiliği daha fazla dikkate alınmaya başlanmıştır. Diğer hukuk dallarında önemli olan fiil iken, ceza hukukunda faildir, Eyleme uygun temel cezanın saptanma­sında, ağırlaştırıcı ve hafifletici sebeplerin belirlenmesinde, failin top­lumdaki değerlere olan saygısı, umursamazlığı, sonuç olarak saiki dik­kate alınmaktadır. Kanun koyucunun amacı, çocuklar arasında meşru- gayrimeşru ayrımı yapmak değildir.”

Anayasa Mahkemesine göre “TCK’nın 475. maddesi, Anayasa’nın 17. maddesiyle güvence altına alınan “herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkıyla” ilgili görülmemiştir.”

KARAR 2- Türk Ceza Kanunu’nun 462. Maddesinin[27] Anayasaya aykırılığı iddiası ile başvuruda bulunulmuştur. Türk Ceza Kanunu’nun 462. maddesiyle “zina veya gayrı meşru cinsi ilişki halinde yakalanan veya bu ilişkide bulunmak üzere olan veya henüz ilişkide bulunmuş olduğundan şüphe edilmeyecek şekilde görülen, karı, koca, kız kardeş veya fürudan biri veya bunlarla ilişkide bulunan kişiler veya bunların her ikisi aleyhine, kan, koca veya usulden biri veya erkek veya kız kardeş tarafından gerçekleştirilen öldürme veya etkili eylemlerden dolayı veri­lecek cezaların indirilmesi” öngörülmüştür.

Anayasa Mahkemesi kararda faile verilecek ceza indirilirken cin­siyet ayrımı yapılmadığından eşitlik ilkesine aykırılıktan söz edilemez. Aynı suçu işleyen kız kardeşin de aynı kurallara göre cezasından indirim yapılacak olması karşısında Anayasa’nın 10. maddesine aykırılık gör­memiştir. Kaldı ki, kanun koyucu cezalandırma yetkisini kullanırken Anayasa’nın temel ilkelerine ve ceza hukukunun ana kurallarına bağlı kalmak koşuluyla, toplumda hangi eylemlerin suç sayılıp sayılmayacağı, suç sayılacaksa hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımıyla karşılanacağı, hangi durum ve davranışların ağırlaştırıcı ya da hafifletici öğe olarak kabul edileceği, konusunda ceza siyaseti, ülkenin sosyal, kültürel yapısı ve etik değerlerini de göz önünde bulundurarak takdir yetkisine sahiptir.”

Sonuç olarak hüküm yaşama hakkına ilişkin 17. madde dahil Anayasa’nın hiç bir hükmüne aykırı bulunmamıştır.

• İdam Cezasına İlişkin Kararlar

KARAR 1- 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 11 inci maddesinin 1 nolu bendinde yazılı ölüm cezasının[28], Anayasa’nın 11 inci maddesinin ikinci fıkrası ile 14 üncü maddesi hükümlerine aykırı olduğunun ileri sürüldüğü davada[29], Anayasa Mahkemesi hükmü anayasaya uygun bulmuştur.

Anayasa Mahkemesi bu iddiayı reddederken hem anayasa metnini, hem de İHAS hükümlerini kararına dayanak yapmıştır:

“…temel hak ve hürriyetlerin en başında gelen yaşama, maddî ve manevî varlığı geliştirme haklarını ve kişi hürriyetini, 14 üncü maddenin birinci fıkrası ile teminat altına alan kanun koyucu, devamında bu hak ve hürriyetlerle ilgili olarak koyduğu genel prensiple, kişi dokunulmazlığı ve hürriyeti terimleriyle ifade ettiği bu hakkın da mutlak olmadığını, toplum hayatının zaruri kıldığı hallerde kanunda açıkça gösterilmek ve hâkim kararına dayanmak şartıyla kayıtlanabile­ceğini belirtmekle beraber, eziyet ve işkenceyi ve insan haysiyetiyle bağdaşmayacak ceza konulmasını yasak ettiği halde, ölüm cezasına bu­rada da dokunmamıştır. Nitelikleri açıklanan bu hükümlere göre, sözü seçen 33. ve 14. maddelerde sayılan yasaklar dışında kalan ceza müeyyidelerinin ve bu arada ölüm cezasının Anayasa’ya aykırı bir tarafı bulunmadığının kabulü gerekir.

Bu arada Anayasa Komisyonu raporundan ve meclis görüşmeleri sırasında yapılan açıklamalardan, Anayasa’nın hazırlanmasında göz önünde bulundurulduğu anlaşılan milletlerarası bir sözleşmenin ko­nuya ilişkin hükümlerinin, konuyu aydınlatması yönünden burada belir­tilmesi uygun olacaktır. Türkiye’nin 1954 senesinden beri bağlı olduğu, İnsan Hakları ve Ana Hürriyetlerini Korumaya dair Sözleşmesi’nin 2. maddesinin (Her ferdin yaşama hakkı kanunun himayesi altındadır. Kanunun ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın infazı dışında hiç kimse kasten öldü­rülemez) birinci fıkrası ölüm cezasının insan hak ve ana hür­riyetlerine de aykırı bulunmadığım açıkça göstermektedir. Öte yandan doktrinde ölüm cezasının kanunlarda muhafazası lâzım gelip gelmediği tartışılmakta ise de; Anayasa’mızın yukarıda açıklanan hükümleri karşı­sında olaya etkisi bulunmayan bu düşüncelerin incelenmesine yer gö­rülmemiştir. Yukarıda belirtilen sebeplere göre yerinde olmayan davanın reddi gerekir.”

KARAR 2- 4771 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun un 1. Maddesinin a bendi[30] ile getirilen düzenlemede savaş ve çok yakın savaş tehdidi hallerinde işlenmiş suçlar için öngörülen idam cezalan hariç olmak üzere, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu, 1918 sa­yılı Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanun ile 6831 sayılı Orman Kanunu’nda yer alan idam cezaları müebbet ağır hapis cezasına dönüştü­rülmüştür. Bu bağlamda, kanun koyucu tarafından Anayasa ile tanınan takdir yetkisi kullanılarak ölüm cezası verilebilmesine olanak tanınan üç halden yalnız savaş ve çok yakın savaş tehdidi için idam cezası saklı tu­tulmuş, terör suçlan ise kapsam dışı bırakılmıştır[31]. Dava dilekçesinde esas olarak terör suçlarına uygulanan idam cezasının kaldırılmasıyla te­rör eylemleri sonucunda hayatını kaybeden insanların da yaşam hakları­nın korunamadığı; getirilen düzenlemenin Türkiye’nin üniter yapısını tehlikeye soktuğu, ifade edilmektedir.

Anayasa Mahkemesine göre, “Ceza hukukunun genel ilkelerine uygun olarak suç ve cezalara ilişkin esasların düzenlendiği Anayasa’nın 38. Maddesine,  3.10.2001 günlü, 4709 sayılı Yasa ile eklenen dokuzuncu fıkrada, savaş, çok yakın savaş tehdidi ve terör suçları halleri dışında ölüm cezası verilemeyeceği belirtilerek ceza hukuku alanında daha çağ­daş bir anlayış benimsenirken Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve eki protokollerle de uyum sağlanmıştır. Bu bağlamda, kanun koyucu tara­fından Anayasa ile tanınan takdir yetkisi kullanılarak ölüm cezası verile­bilmesine olanak tanınan üç halden yalnız savaş ve çok yakın savaş teh­didi için idam cezası saklı tutulmuş, terör suçlan ise kapsam dışı bıra­kılmıştır.” İptal istemi reddedilmiştir.

 4.1.2.3.3 İşkence Kararı

KARAR- 4616 sayılı kanun ile şartlı salıverme kanunu kapsa­mına alınacaklar arasında TCK 245 ile işkence ile adam öldürmeyi düzenlemiştir. 243. Maddede ise kamu görevlilerinin yaptığı işkenceye ilişkin kuralın kapsam dışı bırakılmasının hukuk devleti ve eşitlik ilkesine aykırı olduğu iddia edilmektedir “ .

Anayasa mahkemesi kamu görevlilerinin yaptığı işkencenin koru­duğu hukuki değeri ve uluslararası hukukun getirilerini de dikkate ala­rak yasayı anayasaya aykırı bulmamış ve kamu görevlilerinin işkence yapmaları halinde şartlı salıverilmelerine olanak vermemiştir.

“1982 Anayasası’nın, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 3. maddesine karşılık olan 17. maddesinin üçüncü fıkrasında “Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz” denilmiş, bu kuralı hayata geçirmek için de en çok korunmaya layık insan yaşamı ve onurunu güvenceye almak amacıyla “işkence” suçuna ilişkin Ceza Yasası’nın 243. maddesi yeniden düzenlenmiştir.

Koruduğu hukuki yarar bakımından diğer tüm suçlardan farklı ni­telikte olan işkence suçunun, kamu düzeni ve kamu güvenliği gibi amaçlarla 4616 sayılı Yasa kapsamı dışında bırakılmasında hukuk dev­leti ilkesine aykırılık yoktur. Öte yandan Türk Ceza Yasası’nın 450. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen işkenceyle adam öldürme suçu­nun Yasa kapsamına alınmasına karşın, 243. maddesinin alınmamasının eşitlik ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmüşse de; 243. maddenin kamu gücüne dayanarak görev ve yetkisini kötüye kullanan memurlarca işle­nebilen suçlara ilişkin olması, 450. maddesinin üçüncü fıkrasında ise herkesçe işlenebilecek suçları içermesi nedeniyle eşitlik ilkesi yönünden karşılaştırılamayacağı sonucuna varılmıştır.

• 1982 ANAYASASI SAĞLIK HİZMETLERİ ve ÇEVRENİN KORUNMASI (MADDE 56)

1961 Anayasasının 49. maddesinin başlığı “sağlık hakkı”dır. Madde, devletin herkesin beden ve ruh sağlığı içinde yaşayabilmesini ve tıbbi bakım görmesini sağlamakla ödevli olduğu hükmüne yer vermekte ve ikinci fıkrasında da yoksul ve dar gelirli ailelerin sağlık şartları uy­gun konut ihtiyaçlarını karşılayıcı tedbirler alacağını düzenlemektedir.

1982 Anayasasının 56. Madde başlığı ise, 1961 Anayasasından farklı olarak “sağlık hakkı” kavramına yer vermemiştir. Madde başlığı, “Sağlık Hizmetleri ve Çevrenin Korunması” biçimindedir.

Anayasanın 56. Maddesi şu şekildedir:

“Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir.

Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini ön­lemek Devletin ve vatandaşların ödevidir.

Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağ­lamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini ger­çekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet verme­sini düzenler.

Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kuram­larından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir. Sağlık hizmetlerinin yaygın bir şekilde yerine getirilmesi için kanunla genel sağlık sigortası kurulabilir.”

Maddenin sosyal alanı düzenleme biçimi değerlendirildiğinde ilk fıkrasının hak belirlemesi yaptığı görülmektedir. Bu konuda çevre hak­kının sağlık hakkının bir unsuru olmayıp bağımsız bir hak olduğu ifade edilmektedir[32]. Gerçekten de çevre hakkı bağımsız bir haktır, ancak bu durum çevre hakkının aynı zamanda sağlık hakkının bir unsuru olduğu gerçeğini de ortadan kaldırmaz. 56. Maddenin ilk fıkrasının program hüküm olduğunu söylemek pek mümkün görünmemektedir. Ancak 2. Fıkrasının devlete yükümlülük getiren bir düzenleme olduğu söylenebi­lir. Hakkın öznesinin, konusunun, yükümlüsünün ve yükümlülüğün ko­nusunun belirtilmesinden de hareketle normatif nitelik taşıyan bir hak olarak ifade edilebilir[33].

Maddenin 3. ve 4. paragraflarının ise devlete yükümlülük getiren düzenlemeler olduğu ve nihayet son fıkranın bir program hüküm olarak düzenlendiği ifade edilebilir.

• Hakkın Hukuki Niteliği ve Rejimi

Pozitif statü hakları arasında yer alan sağlık hakkı, konularına göre temel hak ve hürriyetlerin tasnifinde fiziki hürriyetler kısmında, kullanılış biçimine göre yapılan tasnifte bireysel hürriyetler arasında, temel hak ve hürriyetlerin ortaya çıkış sürecine bakılarak yapılan tasnifte de ikinci kuşak haklar arasında bir sosyal hak olarak yer almakta, bağlayıcılıkla­rına göre ise program haklar arasında bulunmaktadır[34].

Sağlık hakkının da bir temel hak olması sebebiyle anaya­sada temel hak ve hürriyetler için öngörülen güvence rejimine tabi ol­duğu söylenebilir. O halde sağlık hakkı da her şeyden önce tüm temel haklar gibi anayasal güvence mekanizmalarından yararlanacaktır.

Bir temel hak ve hürriyetin anayasal tanınma ve sınırlanması ve sı­nırlanmanın sınırını belirleyen güvenceler sağlık hakkı için de geçerli olacaktır. Bu sebeple Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun yorum sağlık hakkı bakımından da uygulanma kabiliyeti olan bir hüküm olarak karşı­mıza çıkmaktadır.

Sağlık hakkı yukarıda ifade edildiği gibi bir pozitif statü hakkıdır ve anayasa ile tanınmakla kendili­ğinden uygulanan haklardan da değildir. Bu sebeple hakkın yasama tara­fından ele alınması sınırlama veya kayıtlamadan ziyade “tanıma”, “ye­rine getirme” ve “düzenleme” anlamına gelecektir. O halde sağlık hakkı düzenlenir, tanınır, yerine getirilirken yasama organının sınırı hukuki bir sınır değil “fiili” sınırlar olacaktır.

• Hakkın Öznesi ve Yükümlüleri

Hakkın öznesi herkestir. Ayrıca, işçiler, çalışanlar gibi belli kate­goriler ve hatta yabancılar olabilir[35]. Bu çerçevede özürlüleri de hakkın özneleri arasında özellikle saymak gerekir. Burada özellikle hakkın dayanağının bireyin özerkliği ve onuru olduğu da hatırlanmalıdır. Esas olarak gerçek kişilerin kullanabileceği bir hak kategorisidir. Hakkın yükümlüleri ise devlet ve kamu tüzel kişileridir. Sosyal hakların yükümlüsü Prof. Dr Kemal Gözler’e göre sadece devlettir, özel kişiler olamaz. Prof. Dr. Bülent Tanör’e göre sosyal hakların yükümlüleri üçüncü kişilerde olabilir.

• Hakkın yükümlülerine ilişkin Anayasa Mahkemesi Kararları

Tütün Kanunu- İtiraz yolu ile Anayasa Mahkemesi önüne giden başvuruda[36] 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanun Hükümlerinin Uygulanması Hakkında Kanunun, 5727 sayılı Yasa’nın 3. maddesiyle değiştirilen 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendinde yer alan d) Özel hukuk kişilerine ait olan lokantalar ile kahvehane, kafeterya, birahane gibi eğlence hizmeti verilen işletmelerde, ibaresinin “kahvehane” ifadesinin anayasaya aykı­rılığı iddia edilmiştir.

İtiraz anayasanın hakkın özü kriteri ve ölçülülükten hareketle 13. maddesine, 17. maddesine ve çalışma özgürlüğüne aykırılığı esasına dayandırılmıştır. Anayasa Mahkemesi gerekçe ile bağlı olmadığından hareketle Anayasanın 12. ve 56. maddelerine dayanarak yasanın anayasaya aykırı olmadığına karar vermiştir:

Anayasa Mahkemesi kararında öncelikle Anayasanın 12. madde­sinde bireylerin “ödev ve sorumluluk”larını hatırlatmış, ardından 56. madde çerçevesinde başkalarının sağlıklı bir çevrede yaşama haklarını sağlamak konusunda ödev ve sorumluluklarının olduğu noktasına var­mıştır.

 “Tütün ve tütün ürünlerinin kapalı alanlarda kullanılmasının yalnız kul­lananlara değil, aynı ortamda bulunan diğer kişilere de sağlık açısından zarar verdiği bilinmektedir. Temel hak ve özgürlük kavramı içerisinde öncelikle ki­şilerin yaşamlarını sağlıklı bir şekilde sürdürme haklarının bulunduğunun ka­bulü gerekir. Bu açıdan kapalı ortamlarda tütün ve tütün ürünlerini tüketen ki­şilerin, aynı ortamda bulunan diğer kişilerin sağlıklı yaşam hakkına karşı ödev ve sorumlulukları bulunmaktadır.”

Devletin de 56. madde çerçevesinde bu koşulları sağlama pozitif yükümlülüğünden hareketle ve aynı zamanda “Dünya Sağlık Örgütü Tütün Kontrolü Çerçeve Sözleşmesi”nin yükümlülükleri çerçevesinde söz konusu yasal düzenlemenin anayasaya uygun olduğu sonucuna ulaşmaktadır. Karar özellikle sağlıklı bir çevrede yaşama hakkının devlete “po­zitif yükümlülükler yüklemesi”nin tespiti bakımından özellikle önem taşımaktadır.

“Devlet, herkesin maddi ve manevi varlığını geliştirmesi için gerekli şartları hazırlama, kişilerin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlama görevi verilmiştir. Kanun koyucu, devlete verilen görevin gereği olarak, kişilerin sağlıklı bir şekilde yaşam sürdürmelerini sağlamak amacıyla gerekli gördüğü yasal önlemleri alabilir.”

Diğer taraftan kişilerin yaşamlarını sağlıklı bir şekilde sürdürmelerini sağlamak amacıyla, insan sağlığı üzerinde olumsuz etkileri bulunan tütün ve tütün mamullerinin kullanımının… kişilerin toplu olarak bulundukları kapalı alanlarda kullanımının yasaklanması, Anayasa’nın 17. ve 56. maddeleriyle Devlete yüklenen pozitif yükümlülüğün bir yansıması olarak ortaya çık­maktadır.

Kararın karşı oylarında da önemli saptamalar yapılmaktadır. Bir karşı oya göre “kahvehanelerde sigara içilen bölümlere izin ve­rilmemesinin sigara içme özgürlüğünün sınırlanmasında ölçülülük ve gereklilik ilkesine aykırı davranıldığına” ilişkin saptama dikkate değer niteliktedir. Bir başka karşıoyda yer alan bu kez” özgürlüklerin optimal kullanımına olanak tanıyan bir yaklaşımın kabul edilmediği ayrıca öl­çülülük ilkesinin gereklilik ve orantılılık alt ilkelerine aykırı davranıldığı” vurgulanmaktadır.

• Konut Hakkı Bağlamında Devletin Yükümlülükleri

İmar Kanunu ile ilgili kararda, Anayasa Mahkemesi devletin sağlık hakkı bağlamında yükümlülüklerini de sorgulamıştır[37]:

“Devletin, Anayasa’nın 56. ve 57. maddelerinde öngörülen görevlerini yerine getirebilmesi ancak, belli bir plan ve program çerçevesinde sürekli gö­zetim ve denetim ile (a.b.ç)gerçekleşebilir. Gerek sağlıklı ve dengeli bir çevre yaratılması ve gerek konut ve diğer yapı ihtiyacının bir plan çerçevesinde kar­şılanabilmesi; öncelikle büyüklüğü ya da küçüklüğüne bakılmaksızın, yapıla­rın uyulması zorunlu standart kural ve yöntemlere, plan ve imar bütünlüğüne ve mevzuatına uygunluğunun denetlenmesini gerektirir. Yapı maliyetinin dü­şürülmesi, insanın maddi ve manevi yaşamının, toplum güvenliğinin ve sağlı­ğının önüne geçirilemezAçıklanan nedenlerle itiraz konusu kural Anayasa’mn 2., 5., 10., 56. ve 57. maddelerine aykırıdır.”

Anayasa Mahkemesi kararı oybirliği ile bu kararı almıştır.

• Anayasanın 56. Maddesinin Kapsamı
  • Çevre Hakkı ve Anayasa Mahkemesinin Çevre Hakkına İlişkin Kararları

4.2.2.1.1 Çevre Hakkı Kavramı

Madde, öncelikle koruyucu sağlık hakkı çerçevesinde, çevre hak­kına yer vermektedir. Sağlıklı ve dengeli çevre, çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak, çevre kirlenmesini önlemek hem devlete, hem de vatandaşlara ödev olarak yüklenmiştir.

Anayasanın 56. maddesinde madde başlığı iki noktaya dikkat çekmektedir. Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması “Herkesin sağ­lıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkından söz ederek başlayan hü­küm sağlık hakkı ile çevre hakkı arasındaki bağlantıyı da kurmaktadır. Maddede koruyucu alana devam ederek çevreyi geliştirmek, çevre sağlı­ğını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devlete ve vatandaşa “ödev” olarak yüklenmiştir.

Anayasanın 56. maddesinin ilk boyutu çevre hakkıdır[38]. Sağlık hakkı ve çevre hakkı arasında yakın ilişki tek bir madde halinde konunun düzenlenmesi boyutuna varmıştır. Anayasa Mahkemesinin bu alandaki kararları hükmün uygulama alanının belirlenmesi bakımından önem taşımaktadır.

• Anayasa Mahkemesinin Çevre Hakkına İlişkin Kararları

Karar 1- (Çevre kanunu kararı) Anayasa Mahkemesi öncelikle çevre kanununun amacının “sürdürülebilir çevre ve sürdürülebilir kalkınma ilkeleri” çerçevelenmesini kavramın uluslararası hukuk yönünden[39] tanımlanmasına dayanarak çevrenin korunmasında sınırlı bir çer­çeve olarak görmemiş ve anayasaya uygun bulmuştur.

Petrol, jeotermal kaynaklar ve maden arama faaliyetleri, Çevresel Etki Değerlendirmesi kapsamı dışında tutan 10/3. fıkrasını ise Anayasa­nın 56. maddesine aykırı bulmuştur. Anayasa Mahkemesi kararını şu gerekçeye dayandırmıştır:

“Çevresel Etki Değerlendirmesi (ÇED) kapsamı dışında tutulan arama faaliyetlerinin, biyolojik çeşitlilik üzerinde ya da doğada değişiklikler meydana getirebileceği, bu değişikliklerin uzun dönemli etkilerinin olabileceği, bu nedenle çevre için riskler taşıdığı açıktır. Bu açıdan kural kapsamındaki arama faaliyetinde, mevcut risklerin ortadan kaldırılabilmesi ve önlenebilmesi için ÇED’in öngörülmesi, Anayasa’nın 56. maddesinde Devlete verilen çevrenin korunması yükümlülüğünün bir gereğidir”

Yasanın değiştirilen 12. maddesinde yer alan ve bakanlığın çev­reye ilişkin denetleme yetkisini “Bakanlıkça uygun görülen diğer kurum ve kuruluşlara” devrini düzenleyen hüküm idarenin kanuniliği ilkesine uygun bulunmamış ve yetki devri olarak görülerek iptal edilmiştir. Yük­sek Mahkeme kararını şu şekilde gerekçelendirmektedir:

“İdarenin kanuniliği ilkesi, idarenin ve organlarının görev ve yetkile­rinin hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde yasayla düzenlenmesini gerekli kılar.

12. maddede, 2872 sayılı Yasa hükümlerine uyulup uyulmadığım de­netleme yetkisi Çevre ve Orman Bakanlığına verilmiş, Bakanlığın gerekti­ğinde bu yetkiyi devredebileceği kamu kurum ve kuruluşları tek tek sayıldık­tan sonra, iptali istenilen ibareyle, Yasa’da belirtilen kurum ve kuruşlar dı­şında Bakanlığın uygun göreceği diğer kurum ve kuruluşlara da anılan denet­leme yetkisinin devredilebilmesi öngörülmüştür. Denetleme yetkisinin hangi kurum ve kuruluşa devredileceğinin Yasa’da açıkça belirtilmeksizin Bakanlı­ğın takdirine bırakılması, Anayasa’nın 7. ve 123. maddelerine aykırıdır.”

Söz konusu yasa ile getirilen ve bu kanun ve ilgili yönetmeliklere aykırı davrananları bir defaya mahsus olmak üzere esasları yönetmelikle belirlenmek üzere bir yılı aşmamak üzere süre verilmesini ise, “çevre hakkını ve çevrenin korunmasını sağlamayı amaçladığı anlaşıldığından” hareketle anayasaya uygun bulmuştur. Söz konusu “kanunun yürürlüğe girdiği tarihte faal durumda olan işletmelere bu kanun ve yönetmeliklerle getirilen ek yükümlülüklerin gerçekleştirilmesi için, yönetmeliklerin ya­yımlanmasından sonra, Bakanlıkça bir yıla kadar süre verilebilir” biçi­mindeki geçici 2/1. Maddesini ise, öngörülebilir olmadığı için hukuk devletine aykırı bulmuştur. Yasaların belirgin ve öngörülebilir olmasını hukuk devletinin gereği sayan Anayasa Mahkemesi çevrenin korunması için getirilen ek yükümlülüklerin gerçekleştirilmesi konusunda verilebi­lecek bir yıllık sürenin başlangıcını, ne zaman yayımlanacağı belli olma­yan yönetmeliğin yayımı tarihine bağladığı için yasal düzenlemeyi ana­yasaya aykırı bulmuştur.

Karar 2- (Kıyı Kanunu Kararı) Anayasa Mahkemesi kıyılar ile sağlıklı çevre arasında ilişki kurduğu kararında söz konusu düzenlemeyi şu gerekçe ile iptal etmiştir[40]:

“Yasanın sahil şeritlerine ilişkin bu düzenlemesinin, Anayasa’nın herke­sin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğunu söyleyen 56. maddesiyle de uyum içinde bulunduğu söylenemez. Çünkü denizlerin ve göllerin ve onların devamı olan kıyıların ve kıyıları tamamlayan sahil şeritle­rinin dengeli bir çevre ile yakın ilişkisi tartışmasızdır. Üstelik kamuya açık kıyı, deniz, göl ve akarsuların kirlenmesinde sahil şeridinin kullanış biçimi en büyük etkendir.

Başka bir deyişle, sahil şeritleri ve kıyılar, kişilerin yararlanacağı doğal çevreyi oluşturur. Herkes, bu çevrede sağlıklı ve dengeli bir yaşam hakkına sahiptir. Yine Anayasa’nın bu maddesine göre, “Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin ve vatandaşın ödevidir.”

Çevre koşullarına ve kamu yararı esasına göre saptanmamış sahil şeridi uygulaması, kişileri bu anayasal haktan yoksun kılar. Oysa bu bendin sahil şeridi olarak öngördüğü alan, çevre koşullarını ve kamu yararını gözetecek ve kişilere sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama olanağı verecek derinlikte de­ğildir.”

Karar 3- (Orman köylüleri kararı)-Anayasa Mahkemesi Tarım arazisine dönüşmesi nedeniyle orman sınırları dışına çıkarılan bir yerin, kimlerin mülkiyetine geçirileceğini gösteren düzenleme ile sağlıklı çevre arasında ilişki kuramamış ve düzenlemeyi anayasaya aykırı bulmamıştır[41].

4.2.2.1.3 Herkesin Hayatını Beden ve Ruh Sağlığı İçinde Sürdürmesini Sağlama Hakkı

Anayasanın 56. Maddesi, Anayasanın 17. maddesini vurgular şe­kilde Devlete herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürme­sini sağlamak, sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermek, bu görevi ise kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak ve onları denetleyerek yerine getirmek görevi getirmekte­dir.

Maddenin öncelikle sağlık hakkına ilişkin olarak devlete bazı yü­kümlülükler getirdiğini, devletin bu çerçevede sadece insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi arttırarak, işbirliğini gerçekleştirmek ama­cıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vereceği ve bu gö­revi de hem özel hem de kamu sağlık ve sosyal yardım kurumlarını de­netleyerek yerine getireceği, nihayet genel sağlık sigortası hedefini işaret etmektedir.

Anayasanın 17. maddesinde yer alan yaşam hakkında da örtüşen ifadeler yer almaktadır. Ancak 56. maddede vurgu sağlığa yapılmakta­dır. Ayrıca sadece fiziksel değil, ruhsal sağlıktan da söz edilmektedir.

1961 anayasasında yer alan hüküm (m. 49) bu ifadeye ilaveten, “tıbbi bakım görmesini sağlamak” yükümlülüğünü de açıkça düzenlemektedir. Bu yönü ile 1961 anayasasında sağlık hakkının içeriğinin 1982 den daha net olarak ortaya konulduğu söylenebilir.

Anayasada yer alan herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak ibaresinden öncelikle hekim, ilaç gibi temel tıbbi kaynaklara ulaşma hakkının çıkarılması gerekmektedir.

5. ULUSLAR ARASI HUKUKTA SAĞLIK HAKKI

Sağlık hakkı özellikle kamu sağlığı bağlamında 19. Yüzyılda sanayi devrimini takip eden bir süreçte ortaya çıkmaktadır. Sanayileşmenin ortaya çıkardığı sağlıksız çalışma ve yaşam koşulları kamu sağlığı alanında önemli sorunların ortaya çıkmasına yol açmış ve bu yolda çözüm olanakları araştırılmıştır[42].

Uluslararası alanda ise, insan hakkı olarak sağlık hakkının 1945 Birleşmiş Milletler Konferansında dile getirilmiş ve Birleşmiş Milletler Şartının 55. Maddesinde hakka yer verilmiştir[43] ve Dünya Sağlık Örgütünün 1946 da hayata geçirilmesine de yol açmıştır.

Sağlık hakkı birçok uluslararası belgede doğrudan veya dolaylı olarak yer almaktadır. Bu belgelerin bir kısmı evrensel bir kısmı bölgesel düzeydedir. 1981 tarihli Afrika İnsan ve Halk Hakları Şartı (16. madde) ve Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar alanındaki Katma Protokolü (10. madde) gibi insan hakları belgelerinde de sağlık hakkı tanınmaktadır.

• BİRLEŞMİŞ MİLLETLER

Sağlık alanına hukukun ilgisi uluslararası belgelere BM çerçevesinde geniş biçimde yansımıştır. 1948 İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 25. maddesi şu şekildedir:

“1. Herkesin kendisinin ve ailesinin sağlık ve refahı için beslenme, giyim, konut ve tıbbi bakım hakkı vardır. Herkes, işsizlik, hastalık, sakat­lık, dulluk, yaşlılık ve kendi iradesi dışındaki koşullardan doğan geçim sıkın­tısı durumunda güvenlik hakkına sahiptir.

2. Anaların ve çocukların özel bakım ve yardım görme hakları vardır. Bütün çocuklar, evlilik içi veya evlilik dışı doğmuş olsunlar, aynı sosyal gü­venceden yararlanırlar”

Görüldüğü gibi hüküm, bireyin kendisi ve ailesiyle birlikte sağlık ve sosyal güvenlik hakları çerçevesinde sağlık hakkım tanımaktadır.

İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin insan hakları alanındaki önemi ve etkisini tartışmak gereksizdir. Ancak hukuken bağlayıcı nitelik taşımayan beyannamenin bağlayıcı hale getirilmesi gereği de açıktır[44]“.

Bu amaçla hukuken bağlayıcı bir Sözleşme ile Beyannamedeki insan haklarının korunması hedeflenmiştir. Öncelikle Birleşmiş Milletler bünyesinde Komisyon hem sivil ve siyasi hakları hem de ekonomik ve sosyal ve kültürel hakları tek bir sözleşme hazırlamaya davet edilmiş, ancak bir yıl sonra batılı devletlerin müdahalesi ile bu yaklaşımdan vazgeçilerek iki ayrı sözleşme ile İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin hukuken bağlayıcı bir şekle dönüştürülmesi kabul edilmiştir[45].

• AVRUPA KONSEYİ

Avrupa Konseyi bünyesinde sağlık hakkını doğrudan ya da dolaylı olarak ilgilendiren birçok sözleşme kabul edilmiştir. Avrupa Konseyi’nde kabul edilen sözleşmeler arasında kamu Sağlığı ve sosyal ve tıbbi yardım konuları da bulunmaktadır[46].

Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi Üye Devletlere, aşırı fakir du­rumda bulunan kişilerin beslenme, giyim, barınma ve temel tıbbi hizmetler gibi temel gereksinimlerini karşılama yükümlülüğü getirmekte­dir[47].

Son zamanlarda Avrupa Konseyi bünyesinde sağlık hakkı ile ilgili olarak bir dizi uluslararası sözleşme imzaya açılmış ve yürürlüğe soku­lmuştur. Sırasıyla bu sözleşmeler şu şekilde sıralanabilir:

• 164 no’lu Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Onurunun Korunması Sözleşmesi: İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi[48]“.
• 168 no’lu Biyoloji ve Tıbbın uygulanması Bakımından İnsan Hakları Ve İnsan Onurunu Korunması Biyotıp Sözleşmesinin İnsan Kökenli Organ ve Doku Nakline ilişkin Ek Protokolü[49]“.
• 186 no’lu Organ ve Doku İnsan Nakli Konusunda İnsan Hakları ve Biyotip Sözleşmesine Ek protokol[50]“.
• 195 no’lu İnsan hakları ve Biyotıp Sözleşmesine Biyomedikal Araştırmalar Konusunda Ek protokol[51].
• 203 no’lu İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesine Sağlık Ama­cıyla Yapılan Genetik testler Konusunda Ek Protokol[52].

• İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinde(İHAS) doğrudan sağlık hak­kını koruyan bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak sağlık ve insan hakları kavramlarının genişliği sözleşme çerçevesinde de birçok hak vasıtasıyla korunmaktadır. Sağlık hakkı ile Sözleşmenin 2., 3., 5., 8. ve 10. madde­leri arasında bağlantı kurmak ve devletlerin bu alanlarda pozitif yüküm­lülüklerine gitmek mümkün olabilmiştir. Sağlık hakkının, yaşama hakkı ve beden bütünlüğü ve özel hayata ilişkin bağlantısı söz konusu hakkı birinci kuşak haklar veya negatif statü haklan denilen hak kategorisi ile yakından bağlantılı hale getirilmiştir. Bu çerçevede aslında İHAS’nin koruma alanında sosyal haklar olmamakla beraber sözleşmenin geniş yorumlandığı ve sosyal hakları da dolaylı olarak koruduğu kararlara rastlamak mümkündür.

Ayrıca ifade edilmelidir ki birçok kararda Sözleşmenin 6. maddesi çerçevesinde sağlığa ilişkin talepler “medeni hak” olarak görülmüştür. Bunlardan bazıları tıbbi ihmal iddiasına karşı tazminat talebi[53], kan transferi sebebiyle HIV alınması[54], radyoaktif emisyona maruz kalma[55], hastalık ödeneği hakkı[56], endüstriyel kaza sigortası teminatı[57], yoksunluk ödeneği ve malullük aylığı[58]’dır.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve sözleşmeyi yorumu ile yaşa­tan İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin önemi sağlık hakkı alanında dolaylı bir koruma sağlaması yanında, ulusal hukuk sistemleri içindeki etkisi ile de yakından bağlantılıdır. Türk hukukunda da Sözleşme ve mahkeme kararları Anayasanın 90. maddesinden hareketle yasa üstü ve doğrudan uygulanabilen niteliktedir.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi bağlamında sağlık hakkına iliş­kin kararlar farklı maddelerle dolaylı olarak irtibat kurularak sağlamaktadır. İnsan Hakları Sözleşmesi tarafından garanti altına alınan bir­çok hak, kamu güvenliği, sağlık veya ahlakın korunması veya diğerleri­nin hakları ve özgürlüklerinin korunması şeklindeki demokratik toplumun gereklerine bağlı olarak ortaya çıkan sorunlar sebebiyle sınırlandı­rılmıştır.

­            Bu çerçevede kişi güvenliği, özel hayatın gizliliği, örgütlenme, ifade, düşünce, vicdan ve dini özgürlüklerinin genel sağlık esası ile sı­nırlandırıldığı görülmektedir.

• Sağlık Ve Yaşam Hakkı

Sözleşmenin 2. maddesinde yaşam hakkı korunmaktadır. Sözleşmenin 2/1. maddesine göre, “herkesin yaşam hakkı yasa ile korunur.” Sağlık kavramının yaşam hakkı ile kesişmesi birçok dava se­bebiyle karşımıza çıkmaktadır. Öncelikle bu bağlamda devletin yüküm­lülükleri nedir sorusunun yanıtlanması gerekir.

Edwards v. Birleşik Krallık davasında[59] aynı koğuşta bir şizofren ve şiddet patlamaları yaşayan ve bir önceki hücre arkadaşına saldıran bir kişinin bulundurulması sonucu şizofren olan 30 yaşındaki Christopher Edwards’ın öldürülmesi ile sonuçlanmıştır. Her bir hücrede acil düğmesi bulunmaktadır. Hapishane yetkililerinden biri 28 Kasım tarihinde acil düğmesine basıldığını fark etmiş, ancak rapor etmemiştir. Ertesi gün Edwards’ın yere vurularak ve tekme ile öldürüldüğü tespit edilmiştir. Hücre arkadaşı Linford bunu kötü ruhlar ve şeytanların yaptığını ifade etmekteydi. Linford cinayetten mahkûm edildi ancak şizofreni teşhisi ile hastanededir. Temmuz 1995’de bağımsız bir araştırmada belirtilen iki kişinin aynı hücrede bulunmaması gerektiğine ilişkin bir rapor hazırlanmıştır.

Mahkemeye göre davada tıbbi görevli, polis, savcı ve tüm devlet görevlilerinin Linford konusundaki bilgileri cezaevi yöneticilerine ge­çirmekteki başarısızlığı devletin Edwards’ın yaşamını korumak için yü­kümlülüklerini yerine getirmediği ve Sözleşmenin 2. maddesinin ihlal edildiği noktasına bizi getirmektedir. Mahkeme ayrıca etkili bir soruş­turma yapılmadığından hareketle de ihlal sonucuna varmıştır. Başvuran­ların kanıt verecek durumda olmalarına rağmen sadece üç gün soruş­turmaya katılabilmeleri, temsil edenler ve tanıkların herhangi bir soru sormalarının mümkün olmaması ve olayın nasıl olduğu konusunda so­ruşturma raporunun nihai versiyonun yayınlanmasına kadar beklemek zorunda kalmaları mahkemenin gerekçelerini oluşturmuştur.

Yaşam Hakkı konusunda ilginç davalardan bir de Türkiye ile ilgi­lidir. Kıbrıs & Türkiye Davası (Yaşama hakkının sınırı) İHAS madde 2, yaşama hakkına ilişkin olarak, Mahkeme da­vaya ilişkin olarak üye devletlerin yetki alanındaki kişilere hangi sağlık standardını sağlaması gereğine karar verme ihtiyacı duymamakla bera­ber; “yetkililerin bireylerin yaşamını sağlık korumasını reddederek riske attığı “ durumda yaşama hakkının ihlalinin söz konusu olduğuna karar vermiştir[60].

Mahkemeye göre sadece hukuka aykırı ve kasten yaşama hakkının ortadan kaldırıldığı durumlarda değil, ayrıca devletin yaşamı korumak için uygun tedbirler almaması halinde de yaşama hakkının ih­lali söz konusudur. Davada KKTC’de yaşayan Rum ve Maronit nüfusun yeterli ve gerekli medikal tedbirler olmamasından hareketle yaşama haklarının tehdit altında oldukları iddia edilmekteydi. Ancak bu konuda yeterli delil bulamadığı için bu sebeple Türkiye’yi mahkûm etmemiştir.

Yaşama hakkı ile ilgili olarak Komisyon önüne gelen ilginç bir da­vada eşinin elinden doktorluk yapma yetkisi alınan ve hapis cezasına çarptırılan başvurucu eşinin cezasının infaz edilmesi halinde intihar ede­ceğini ve bunun da kasıtlı olarak yaşama hakkını ortadan kaldırmak de­mek olduğunu iddia etmektedir. Eşi de cezasının infazı halinde eşinin intihar etmesine sebep olmanın bir hekim ve Hristiyan olarak kendisini bir tür kötü muamele ile karşı karşıya bıraktığı şikâyetinde bulunmakta­dır. Komisyona göre Sözleşmenin 2. maddesinin 1. cümlesi devletin intihar veya benzer bir yönteme başvurulması halinde cezanın infaz edilmemesi konusunda yükümlülüğü olduğunu kabul edilse bile davada bu yükümlülüğün ihlali gösteren hiçbir kanıt yoktur. Komisyon, 2. Baş­vurucunun cezasının infazı halinde birinci başvurucunun hayatını orta­dan kaldıran veya kasteden bir delil bulamamıştır. 2. Başvurucunun id­diası da kabul edilebilir bulunmamıştır.

• Sağlık Hakkı ve İşkence ve Kötü Muamele Yasağı

Sözleşmenin işkence ve kötü muamele yasağı çerçevesinde değer­lendirdiği konulardan biri de açlık grevleridir. Açlık grevine giren kişile­rin diğer bağlantılar yanında “hasta” olarak kabul edilmesi sağlık hakkı ile bağlantısı bakımından önemlidir.

5.2.1.2.1 Açlık Grevleri

Açlık grevlerine ilişkin uluslararası ve ulusal çalışmalar mevcuttur.

Bildirgenin 6. Maddesine göre,

“Bir mahpusun beslenmeyi reddetmesi durumunda, eğer hekim, beslenmeyi gönüllü olarak reddetmenin yol açacağı sonuçlar üzerinde kişinin tam ve doğru bir yargıya varabilecek durumda olduğu kanaatine sahipse, bu kişiyi başka yoldan besle- meyecektir. Mahpusun böyle bir yargıya varma yeterliliğiyle ilgili karar, en azından başka bir bağımsız hekimce onaylanmalıdır. Beslenmeyi reddetmenin yol açacağı so­nuçlar hekim tarafından tutukluya anlatılmalıdır. “

Açlık grevcilerinin sağlığından sorumlu doktorlar için bir rehber niteliğindeki Açlık Grevcileri Üzerine Deklarasyon ya da diğer adı ile açlık grevleri konusunda Malta Bildirgesi, Kasım 1991 ’de Malta’da top­lanan 43. Dünya Tıp Kongresi tarafından kabul edilmiş ve Eylül 1992’de ise İspanya’nm Marbella kentinde toplanan 44. Dünya Tıp Kongresi’nde düzeltilmiştir.

Bildirinin 1. Maddesi açlık grevcisi kendi iradesi ile belirli bir zaman için yiyecek, ve/veya sıvı almayı kendi iradesi ile reddeden kişi olarak belirtilmektedir. Hekim ya da diğer sağlık personeli açlık grevinin kırılması için herhangi bir baskı yapamaz. Ayrıca bir sonraki fıkrada açlık grevinin tıbbi sonuçlarının grevciye açıkça anlatılacağı ve aynı zamanda kişiye özel tehlikelerin belirtileceği hüküm altına alınmıştır. Maddenin son fıkrasında ise açlık grevcilerinin enfeksiyonların tedavisini ve ağızdan sıvı alimim veya da­mardan serum almayı kabul edebilecekleri hatırlatılmakta ve hastaya yapılacak her müdahalede rızanın aranması gerektiği vurgulanmaktadır.

Bildirinin 3. Maddesine göre, hekim açlık grevindeki kişiyi her gün kontrol ederek greve devam edip etmeme konusundaki düşüncesini öğrenmeli ve son derece önemli olarak, bilinç kaybı durumunda tedavi­nin ne olacağına ilişkin hastanın isteğini öğrenmesi ve bu bilgilerin de tıbbi verilerin gizliliğinden yararlanması esası dikkate alınmalıdır.

Yapay beslenmeyi düzenleyen 4. Maddede ise bilinç bozulması sonucu karar verme yeteneği ortadan kalktığında veya koma hali gerçekleştiğinde hekimin daha önce açlık grevcisi ile görüşmeleri doğrultusunda “hastasının tedavisi için tedavi konusunda onun yararına olacak en doğru kararı vermek” yükümlülüğünde olduğu ver almaktadır. Burada hekim hem hastası için en doğru kararı vermek, hem de daha önce hastası ile yaptığı görüşmeleri hayata geçirmek ikilemi ile karşı karşıyadır.

Bildirinin 5. Maddesi de son derece önemlidir. Açlık grevi yapan kişinin baskı altında tutulabileceği ortamlardan korunması gerekir. Bu durumda toplu açlık grevlerinde grevcilerin diğerlerinden ayrılmasını ge­rektirebilir. Ailenin durumdan haberdar edilmesinde de yine grevcinin rızası aranmalıdır.

Biyoetik Sözleşmesinde de rıza ön plandadır ve Türkiye için sözleşme bağlayıcıdır[61].

Türk hukukunda duruma bakıldığında 5237 sayılı Ceza Kanunu­nun 298. Maddesi açlık grevlerine ilişkindir. Maddeye göre,

“Hükümlü ve tutukluların beslenmesini engelleyenler hakkında iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası verilir. Hükümlü ve tutukluların açlık grevine veya ölüm orucuna teşvik veya ikna edilmeleri ya da bu yolda kendilerine talimat verilmesi de beslenmenin engellenmesi sayılır.”

Ayrıca, 5275 Sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hak­kında Kanunun 82/2. maddesi şu hükme yer vermektedir:

“Beslenmeyi reddederek açlık grevi veya ölüm orucunda bulunan hükümlüler­den, birinci fıkra gereğince alınan tedbirlere ve yapılan çalışmalara rağmen hayatî teh­likeye girdiği veya bilincinin bozulduğu hekim tarafından belirlenenler hakkında, isteklerine bakılmaksızın kurumda, olanak bulunmadığı takdirde derhâl hastaneye kaldırılmak suretiyle muayene ve teşhise yönelik tıbbî araştırma, tedavi ve beslenme gibi tedbirler, sağlık ve hayatları için tehlike oluşturmamak şartıyla uygulanır.”

Herczegfalvy Avusturya ya karşı davasında, bir psikiyatri kuru- munda yatan akıl hastasına zorla beslenme uygulanmasının Avrupa İn­san Hakları Sözleşmesi’ne aykırı olmadığını karara bağlamıştır. AİHM, Kendisiyle ilgili kararları veremeyecek durumda olan kişilerin insan on­uruna ve tıbbi etik kurallarına uygun olmak koşuluyla zorla beslenebile­cekleri gerekçesine yer vermiştir.

Kudla v. Polonya Kararına[62] konu olan olayda, 8 Ağustos 1991 tarihinde dolandırıcılık ve sahtecilik suçlaması ile başvurucu tutuklan­mıştır. Tutukluluk süresince kronik depresyon sorunları yaşamış ve iki kez intihara teşebbüs etmiştir. Ayrıca açlık grevine gitmiştir. 29 Ekim 1996’da ailesi kefaletini ödemiş ve salıverilmiştir. 27 Ekim 1999’da 5 yıl hapis cezasına mahkûm edil­miştir. Başvurucu tutukluluğu süresince uygun bir psikolojik tedavinin uygulanmamasından dolayı Sözleşmenin 3. maddesine aykırı davranıldığını iddia etmektedir.

Mahkeme, tutukluluğu süresince hükümetin mahkemeye göster­diği tıbbi delillerden başvurucunun düzenli olarak kontrol edildiği ve tıbbi özenin gösterildiğini tespit etmektedir. Başvurucunun ilk intihar teşebbüsünden sonra mahkemenin önündeki delillerden durumun yetki­lilerin fark edilir bir ihmaliyle veya ihmalinden kaynaklanmadığı görül­mektedir ve başvurucunun iki ay boyunca Hapishane Hastanesinde psi­kolojik gözlem yoluyla özel bir tedavi gördüğü ve iki kez psikolojik muayene geçirdiği de gözlenmiştir.

Mahkeme, başvurucunun psikolojik doğasının, onu diğer tutuklulardan daha hassas yaptığını; özellikle 11 Haziran – 29 Ekim tarihi arasında tutuklu bulunduğu süre içinde sıkıntı, acı ve korku duygularını da ağırlaştırdığını ve bu dönem intihar teşebbüsü ihtimali sebebiyle hayati tehlike olduğunu kabul etmektedir. Ancak, bu durumun başvurucunun 3. maddenin kapsamında kabul edilecek şiddette bir hatalı davranış karşısında olmadığını da kabul etmektedir.

Kudla kararında da bireyin mahkûmiyet sürecinin “insan onuruna “uygun olması gereğine işaret edilerek, sağlık, diğer şeylerin yanında gerekli tıbbi yardımın da sağlanarak sağlıklı ve güvenli olunması gereği biçiminde ifade edilmektedir.

M.H. Türkiye’ye karşı[63] 3 Ağustos 1999 tarihinde “anayasal düzene karşı gelmek ve yasa dışı terör örgütüne üye olmak” suçundan tutuklanan ve Kandıra F-Tipi cezaevinde bulunan Muharrem Horoz, 2001 yılında açlık grevi yapmış, kaldırıldığı hastanede hayatını kaybetmiştir. Muharrem Horoz’un Annesi Sözleşmenin 2. Maddesi çerçevesinde oğlunun yaşama hakkının ihlal edildiğini ileri sürmektedir. Mahkeme kararında başvurucunun avukatlarının gözaltı koşulları ve tutuklulara gerekli tedavi uygulanmadığı yolunda şikayette bulunmadıkları için bu iddiaları incelememiştir. Davada, tutuklu yargılanan Muharrem Horoz’un sağlık durumu gerekçe gösterilerek salıverilmesi talebinin, hastanenin de geçici altı aylık süre için tavsiye etmesine rağmen Türk yargısı tarafından reddedilmesi dolayısıyla insan hakları ihlalinde bulunulduğu iddia edilmiştir. Açlık grevindeki Horoz’un kaldırıldığı has­tanede tedaviyi reddettiği dikkate alınarak 5’e karşı iki oy ile Türk yetkililerinin bundan dolayı sorumlu tutulamayacağı kaydedilerek Sözleşmenin 2. Maddesinin ihlal edilmediğine karar verilmiştir.

5.2.1.2.2 Tutukluluk Koşullarında Sağlık

Hüseyin Yıldırım Türkiye’ye karşı davasında[64] ise yasadışı örgüt üyeliğinden aranmakta olan başvurucu, geçirdiği trafik kazasının ar­dından hastanede tutuklanmış ve yargılamasına da tutuklu olarak devam edilmiştir. Kaza sebebiyle felç olan ve ağır sakatlığı bulunan başvurucu­nun tutuklu yargılanması ve tıbbi bakım koşullarının son derece zayıf olması sebebiyle sözleşmenin ihlaline karar verilmiş, ardından dostane çözüme gidilmiştir.

Peers Yunanistan’a karşı[65] davasında uyuşturucu kaçakçılığın­dan havaalanında yakalanan başvurucu tutukluluk sürecinde Koridallos cezaevinde insanlık dışı muameleye tabi tutulduğunu cezaevinin Delta kanadında ayırma ünitesinin koşulları üzerine iddiasını yoğunlaştırmak­tadır. Ünitede vantilatör sistemi ve pencere olmaması, havanın çok sıcak olması, çarşaf, yastık, tuvalet kağıdı verilmemesi, tuvalet ihtiyacının hücre arkadaşının yanında giderilmesi sonucunda aşağılanmış hissedil­mesi ve bu koşulların başvurucuyu fiziksel ve ruhsal olarak etkilemesi sözleşmenin 3. Maddesinin ihlali olarak kabul edilmiştir. Yunanistan’a karşı Dougoz[66] kararında da aşırı kalabalık, kirli, yetersiz hijyen ve uyku koşulları, sıcak su yokluğu temiz hava ve günışığına ulaşılamaması durumunda da aynı sonuca varılarak 3. Maddenin ihlaline karar veril­miştir.

5.2.1.3 Çevre Hakkı ve Sağlık

Çevre hakkı sözleşmede açıkça korunmamaktadır. Çevre hakkının korunmasına ilişkin kararlarda, çevreye ilişkin devlet veya başka kişilerce verilen zararın sorumluluğun devlete ait olduğu gerçeğini değiştirmemektedir[67].

Lopez Ostra-İspanya davasında[68] ise, bu kez adil denge, evinin yakınında bulunan tabakhaneden yayılan pis koku, hastalık ve duman nedeniyle özel ve aile hayatının ihlal edildiği iddiası Mahkeme tarafından kabul edilmiştir. Mahkemeye göre, üye devlet şehrin ekonomik refahı ve başvuru­cunun esenliği ve sağlığı arasında adil dengeyi bireyden yana kurmuş­tur. Mutlaka yaşamın ağır bir tehlike altında bulunmasının gerekmediğini ve ilgililerin sağlığı özel ve aile yaşamlarını ciddi tehlikeye atabilecek ağır çevre ihlallerinin uygulanabileceğini tespit etmekte ve 3. kişileri açısından da sözleşmeden etkilenenlerin kapsamını genişletmektedir.

Yunanistan’a karşı, Kyrtatos davasında[69], Tinos adasında gayrimenkulü bulunan başvurucular, şehir gelişmesinin mülküne bitişik olan bataklığı yok ettiğini ve evinin tüm manzarasının kaybolduğunu ve ikinci olarak da gürültüden ve bölgede çalışan firmaların faaliyetlerinden kaynaklanan gece ışıklarının çevre kirliliğine yol açtığından ve bu duru­mun özel hayatlarını etkilediğinden bahisle dava açmışlardır. Ses ve ışıkların yarattığı çevre kirliliği için ise, Mahkeme, 8. maddenin amacı açısından yeterince ciddi seviyede bir iddia olmadığı kanaatindedir ve dava 8. madde açısından ihlalle sonuçlanmamıştır.

Taşkın Türkiye kararında[70], kişinin maddi ve manevi bütünlüğü içinde değerlendirilebilecek bir başka başvuru ise siyanürle altın aranmasına ilişkin olarak Eurogold Şirketine izin verilmesi konusundaki davadır. Sefa Taşkın ve diğerleri siyanürle altın işletmeciliğine izin verilmesi hakkındaki kararın yaşam, özel ve aile hayatlarını ve adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini ileri sürmektedirler. İzmir İdare Mahkemesinin ağır metaller ve siyanüre bağlı risklerin çevre üzerindeki etkilerinin 20-50 yıl sürebileceği uyarısına dikkat çekmektedirler. Ayrıca altın madenlerinde tonlarca patlayıcı stoklanmış olması da bir diğer risktir. Mahkemeye göre, Nisan 2001 tarihinde çalışmaya başlayan altın madeni ocağı faaliyetlerinin sürdürülmesine yönelik olarak Bakanlar Kurulu tarafından verilen ve kamuya açıklanmayan 29 Mart 2002 tarihli kararın sonucunda başvurucuların prosedüral güvenceleri ortadan kaldırılmıştır. Taraf devlet Sözleşmenin 8. maddesini dikkate almadan, davacıların özel ve ailevi hayatına saygı gösterilmesini talep hakkına ilişkin güvenceleri sağlama yükümlülüğünü yerine, getirmemiş ve Sözleşmeyi ihlal ettiği sonucuna varılmıştır.

Lemke Türkiye’ye karşı davasında[71], 1950 Doğumlu ve Balıkesir’de ikamet eden başvurucunun ailesinin ikamet yerinden yaklaşık elli kilometre uzağında (Ovacık) sodium siyanür kullanarak altın madeni işletme izninin verilmesi İHAM önüne taşınmıştır. Başvurucu bu kararın bölge sakinlerinin güvenliğini ve sağlığını tehdit ettiği ve bu sebeple sözleşmenin 8. maddesini ihlal ettiğini öne sürmektedir. Çevre sorunlarını çözerken karar sürecinin çevreye ve kişiye verilebilecek zararların önceden tespitini sağlayacak uygun araştırma ve incelemelerin yapılması gereğine işaret etmiş, böylece çatışan menfaatler arasında adil bir denge kurulacağını belirtmiştir. Bu bilgilere ulaşma da ayrı bir öneme sahiptir. Bu değerlendirmelerin ışığında İHAM oybirliği ile diğerinin yanında 8. maddenin de ihlal edildiğine karar vermiştir.

İHAM çevrenin korunduğu kararlarda “adil denge” testi yapmakta­dır. Mahkemenin hemen tüm çevreye ilişkin kararlarında kullandığı çer­çeve “bireyin ve tüm toplumun yarışan çıkarları karşısında adil denge” nin bulunmasıdır. Bu çerçevede üye devletlerin sözleşme ile uyumlu olacak biçimde kullanılacak takdiri de bulunmaktadır.

5.2.1.4 Mümkün Olan En Yüksek Sağlık Standardı Hakkı

İlhan Türkiye’ye Karşı Davasında[72] yaşama hakkıyla bera­ber işkence ve kötü muamele görüldüğüne ilişkin iddialar söz konusu­dur. Olayda Abdüllatif İlhan jandarmaların operasyonu sonucunda sak­landıkları yerde bulunmuş ve bulan askerlerin İlhan’a dipçik ve tekme ile vurduğu iddia edilmektedir. Bunlardan en az bir başına gelmiştir. Yü­rüme ve konuşma güçlüğü çekince eşeğe bindirilerek karakola götürül­müş ve o gece daha sonra kamyonla Mardin karakoluna sevk edilmiştir. Yakalanmasından yaklaşık 36 saat sonra hastaneye götürülmüş burada sol tarafında felç olduğu ve hayati tehlikesinin olduğu ifade edilmiştir. Diyarbakır da başka bir komitenin incelemesinde beyinde ödem ve felç raporu verilmiştir. Bu arada dur emrine uymadığından hareketle Sulh hakiminin önüne çıkarılmış ve 35 bin lira para cezasına çarptırılmış ama ceza ertelenmiştir. Mahkeme kararında görünen yaralar, yürüme ve ko­nuşma güçlüğüne rağmen 36 saat hastaneye götürmekteki gecikme gör­düğü kötü muamelenin ağırlığı dikkate alındığında işkence olarak nite­lendirilebilecek çok ağır ve zalimce bir muamele olarak kabul edilmiş ve Türkiye mahkûm edilmiştir.

Türkiye’ye karşı Huylu davasında[73] cezaevinde hastalanan mahkûma gerekli sağlık hizmetinin verilmediği ve ölümü sebebiyle de etkili bir soruşturma yapılmadığından hareketle Türkiye mahkûm edil­miştir. Davada Cezaevi makamlarının, tutuklulara tıbbi tedavi imkânı sağlama sorumluluğu dikkate alındığında, İnsan Hakları Avrupa Mah­kemesi söz konusu makamların başvurucunun oğlunun sağlık durumu karşısında gereken özeni göstermediklerini ve hastalığına teşhis koyarak uygun bir tedavi uygulanmasını sağlayacak tedbirleri almadıkları kanaa­tindedir. İHAM böylelikle, ulusal makamların, başvuranın oğlunun sağ­lık durumunun etkili bir biçimde takip edilmediği görüşüne varmakta ve cezaevi ve hastane yetkililerinin Engin Huylu’nun sağlık durumuyla il­gilenme biçimlerinin İHAS’nin 2. maddesi uyarınca üzerlerine düşen pozitif yükümlülüğü yerine getirmediği sonucuna varmıştır^[74].

5.2.2 Avrupa Sosyal Şartı

1961 yılında Torino’da imzaya açılan ve 1965 yılında yürürlüğe giren Avrupa Sosyal Şartı, sosyal ve ekonomik hakları koruyan ve medeni ve siyasi hakları garanti eden ve özellikle de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini takviye eden bir Avrupa Konseyi sözleşmesidir.

Avrupa Sosyal Şartının da 3, 11, 12, 13 ve 14. maddelerinde “güvenli ve sağlıklı çalışma koşulları”, “sağlığın korunması hakkı” “sosyal güvenlik hakkı”, “sosyal ve tıbbi yardım hakkı” ve “sosyal refah hizmetlerinden yararlanma hakkı” başlıklarında ayrıntılı düzenlemeler getirilmektedirler.

Ayrıntılı düzenlemelerden iki prensip çıkarmak mümkündür: ilki, herkesin sağlıkla ilgili yüksek standartlardan yararlanma hakkı vardır. İkincisi ise, herkesin yeterli kaynağı olmadan sosyal ve tıbbi yardıma hakkı olasıdır.

Şartın denetimi çok önemlidir. Sosyal Haklar Komitesi’nin denetimine bağlı tutulmuştur.

Türkiye raporu çerçevesinde Avrupa sosyal haklar komitesinin sonuçlarına kısaca bakacak olursak öncelikle şu saptamaların altı çizilmektedir:

Türkiye şartın 11. Madde 1. Fıkrasında yer alan yükümlülükleri yerine getirememiştir. Bunlardan ilki; bebek ölümleri yeterince düşürülmemiştir. İkincisi ise, sağlık hizmetleri, araçları ve personeli konusunda bütçeden ayrılan pay çok yetersizdir ve bu yetersizlik ülke çapında başarılı bir biçimde sağlık hakkından yararlanmaya engeldir. Türkiye Komiteye göre, 11. Madde 2 fıkradaki yükümlülükleri de yerine getirmemiştir. Çünkü Türkiye bir sağlık eğitimi programı ve sağlıksız yaşam koşulları ve tüm nüfusun yüksek ölüm oranlarını oluşturan hastalıklar konusunda bilgilendirme kampanyaları oluşturmamıştır. Türkiye 11. maddenin 3. fıkrasındaki yükümlülükleri de yerine getirememiştir. Çünkü bir çok hastalık için aşılama programı oluşturamamıştır. Komisyon örneğin 10 milyon kişiye Hepatit B yapıldığı ancak diğer hastalıklar için bilgi verilmediği ve diğer yükümlülüklerin yerine getirilmemesi denilmektedir. Türkiye’nin 14. maddedeki yükümlülükleri de yerine getirmediği işaret edilmektedir. 12 ve 13. madde ile ilgili rapor yoktur.

• AVRUPA BİRLİĞİ
  • Lizbon Sözleşmesi Öncesinde Sağlık Hakkı

Ulusal üstü bir sistem oluşturan Avrupa Birliğinde sağlık hakkına ilişkin gelişmeler bugünkü noktasına gelene kadar uzun bir zaman dili­mine ihtiyaç duymuştur. 1992’den önce Avrupa Topluluğu mevzuatında sağlık hakkına ilişkin doğrudan düzenlemeler bulunmamak­taydı. Bu alandaki ilk önemli adım 1992 Maastricht Antlaşması ile gün­deme gelmiştir. Buna göre, “AB vatandaşlarının sağlığını yüksek düzeyde korumak ve iyileştirmek amacına hukuki bir zemin oluşturmak” ifadelerine yer ve­rilmektedir[75]. Bu çerçevede komisyonun ilk kez halk sağlığının iyileşti­rilmesi ve korunması görevini üstlendiği görülmektedir.

2000’de Nice de kabul edilen ama Lizbon’a kadar bağlayıcı hale gelmeyen Temel Haklar Şartı’nın bazı maddelerinde sosyal güvenlik ve sosyal yardım hakkını, çevrenin korunmasını, sağlığın korunmasını düzenlediği görülmektedir.

2007 Lizbon Antlaşmasının imzalan­ması ve 2009 da yürürlüğe girmesiyle temel haklar şartı hukuken bağla­yıcı hale gelmiştir. Lizbon Antlaşmasında temel haklar şartı anlaşma metninde değil, ek protokolde şartın diğer anlaşmalar ile aynı yasal etkiye sahip olduğu vurgusu yapılmaktadır.

Lizbon Antlaşmasının sağlık hakkı bakımından iki önemli sonucu işaret edilebilir. İlki Antlaşmanın 168. maddesi çerçevesinde getirilen hükümlerdir. Diğeri ise, temel haklar şartının hukuken bağ­layıcı hale gelmiş olmasından dolayı sağlık hakkı bakımından yaratacağı farklılıktır.

• Lizbon Sözleşmesi m. 168 sağlık hakkı bakımından neler getiriyor?

AB düzenlemeleri içinde sağlık hakkının ilk ayağı kuşkusuz Liz­bon Sözleşmesi ile getirilen 168. Maddedir. Halk sağlığı başlığını taşıyan 168. Madde daha önce de ifade edil­diği gibi milli politikaları tamamlayıcı ikincil niteliktedir. Ancak, Av­rupa parlamentosu ve Konseyin alacağı teşvik tedbirlerinin çerçevesi net değildir.

Lizbon Sözleşmesi ile AB’nin kamu sağlığını geliştirmek, fiziksel ve mental hastalık ve rahatsızlıkları önlemek, insan sağlığını tehlikeye sokan kaynakları bertaraf etmek amaçları değişmemekle beraber, önemli sağlık afetleri ile savaşma yöntemleri artık izleme, erken uyarı ve sınır ötesi sağlık tehditlerini de içermektedir.  Ayrıca, maddenin 2. fıkrasına göre, Birlik, bu maddede belirtilen alanlarda, üye devletlerarasındaki işbirliğini teşvik edecek ve gerektiğinde destek verecektir.

AVUKAT BEYZA BAYRAKCİ (L.L.M)

             KAYNAKÇA

Kitaplar

Er Ü., Sağlık Hukuku, Savaş Yayınevi, Ankara 2008

Gözler K., Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, C 2, Ekin,2012

Kaboğlu İ. , Anayasal Sosyal Haklar, Legal, İstanbul 2012

Kapani M., Kamu Hürriyetleri, Yetkin Ankara, 1993

Kuzu B., Sağlıklı ve Dengeli Bir Çevrede Yaşama Hakkı, Fakülteler Matbaası,İstanbul,1997

Mumcu A. Küzeci E., İnsan Hakları ve Kamu Özgürlükleri, Turhan, Ankara 2012

Sütlaş M., Sağlıklı Olma Hakkı Devletin Sorumluluğu, Güncel Hukuk, Mart 2006.

Üzeltürk Tahmazoğlu S., Anayasa Hukuku Açısından Sağlık Hakkı, Legal, 2012

Diğer Yayınlar

http://www.yargitay.gov.tr/aihm/select.php ve http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/Pages/search.aspx#{“documentcollectionid2”:[“GRANDCHAMBER”,”CHAMBER”]}, erişim 18.12.2013

Aydın E.,- Ersoy N., “Tıp Etiği İlkeleri”, http://tip.kocaeli.edu.tr/docs/ders_notları/n_ersoy/tip_etiği_ilkeleri.pdf, erişim 18.12.2013

Deryal Y., Tıbbi Müdahale için Hastanın Aydınlatılması ve Onayının Alınması, www.haksay.org , erişim 18.12.2013

[1]  E. Özbudun. Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 11. Baskı, 2010, s 138.

[2] A. Göze, Liberal, Marksizt, Faşist ve Sosyal Devlet Sistemlerş, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1977,  s.156-157

[3] S. Üzeltürk, Anayasa Hukuku Açısından Sağlık Hakkı, Legal Yayınları, Aralık 2012, s. 2.

[4] Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlük, http//tdkterim.gov.tr/bts/

[5] M. Sütlaş, “Sağlıklı Olma Hakkı Devletin Sorumluluğu” , Güncel Hukuk, Mart 2006, s.18

[6] Constitution of The World Health Organisation.

[7] Deklarasyon şimdiki Kazakistan’ın Alma Ata şehrinde 6-12 Eylül 1978 tarihinde Temel Sağlık Hizmetleri Konusunda Uluslar arası Konferansı’nda temel sağlık hizmetleri konusunda acil ve etkili milli ve uluslararası tedbirleri belirlemektedir.

[8] İbid., s. 52.

[9] İbid., s 53.

[10] S. Üzeltürk, Anayasa Hukuku Açısından Sağlık Hakkı, Legal Yayınları, Aralık 2012, s. 4.

[11] S. Üzeltürk, Anayasa Hukuku Açısından Sağlık Hakkı, Legal Yayınları, Aralık 2012, s. 6.

[12] S. Üzeltürk, Anayasa Hukuku Açısından Sağlık Hakkı, Legal Yayınları, Aralık 2012, s. 7.

[13] S. Tahmazoğlu Üzeltürk, Anasaya Hukuku Açısından Sağlık Hakkı, Legal Yayınevi, 2012, s. 16

[14] S. Tahmazoğlu Üzeltürk, Anasaya Hukuku Açısından Sağlık Hakkı, Legal Yayınevi, 2012, s. 18

[15] S. Üzeltürk, Anayasa Hukuku Açısından Sağlık Hakkı, Legal Yayınları, Aralık 2012, s. 60.

[16] C. Fabre, Social Rights Under the Constitution-Goverment and the Decent Life. s.164.

[17] Constitutional Court of South Africa, Case CCT 8/22 Afrika Anayasa Mahkemesi Kararı için  http//www.saflii.org/za/cases/ZACC/2002/15.htlm

[18] Directive Principles of  State Policy.

[19] Consumer Education and Research Center v. Union of India, 1995, s.42.

[20] Mahendra Pratap Singh v. Stat of Orris, 1997, s.44.

[21] Paschim Banga Khet Maazdoor Samity v. State of Bengal, 1996, s.37.

[22] Khatri v State of Bihar,1981 s.627.

[23] Chaoulli v. Quebeck(Attorney General) 2005, s.791.

[24] S. Üzeltürk, Anayasa Hukuku Açısından Sağlık Hakkı, Legal Yayınları, Aralık 2012, s. 70.

[25] E. 1997/60, K. 1998/53, Karar Günü: 22.9.1998, R.G.: 29.Ü7.1999-23770.

[26] MADDE 475- Yukarıdaki maddelerde gösterilen terk fiilleri kendisinin veya karısının veya anasının veya evlât ve ahfadının veya kız kardeşinin namusunu kurtarmak için doğumundan henüz beş gün geçmemiş gayrî meşru bir çocuk aleyhine işlenmiş olursa fail hakkında mezkûr maddelerde yazılı cezalar altıda birden üçte bire kadar indirilir.”

[27] “Madde 462- Yukarda geçen iki fasılda beyan olunan fiiller, zinayı icra halinde veya gayrimeşru cinsî münasebette bulunduğu esnada meşhuden yakalanan veya zina yapmak veya gayrimeşru cinsî münasebette bulunmak üzere yahut henüz zina yapmış veya gayrimeşru cinsî münasebette bulunmuş olduğunda zevahire göre şüphe edilmeyecek surette görünen bir koca veya karı yahut kız kardeş veya fıiruğdan biri yahut bunların müşterek faili veya her ikisi aleyhinde karı veya koca yahut usulden biri veya erkek veya kız kardeş tarafından işlenmiş olursa fiilin muayyen olan cezası sekizde bire indirilir ve ağır hapis cezası hapis cezasına tahvil olunur Müebbet ağır hapis yerine dört seneden sekiz seneye ve idam cezası yerine de beş seneden on seneye kadar hapis cezası verilir.

[28] Madde 11- “Cürümlere mahsus cezalar şunlardır:

1-Ölüm…”

[29] 1963/207 E. Ve 1963/175 K. 1.7.1963 Karar Günü, R.G. 07.10.1963-11524

[30] 3.8.2002 günlü 4771 sayılı yasanın iptali istenen kural ve bölümleri de içeren maddeleri şöyledir:

1-MADDE 1. A) Savaş ve çok yakın tehdit hallerinde işlenmiş suçlar için öngörülen idam cezaları hariç olmak üzere, 1.3.1926 tarihli ve 765 sayılı TCK, 7.1.1932 tarihli ve 1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanun ile 31.08.1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanununda yer alan idam cezaları müebbet ağır hapis cezasına dönüştürülmüştür.

[31] 2002/146E. Ve 2002/201 K. 27.12.2002 Karar Günlü, R.G.11.12.2003-25282

[32] H. Tunç-Y. Göven, “Çevre Hakkı ve 1982 Anayasası, EÜHFD, 1997-7, s. 103 vd.

[33] İ.Ö.. Kaboğlu, Dayanışma Haklarının Hukuksal Değeri, İnsan Hakları Yıllığı, C. 13 (1991), s. 37 vd.; Ayrıca, İ. Kaboğlu, Çevre Hakkı, İmge Yayınevi, Ankara, 1996, s. 44 vd.; Tunç-Göven, op. cit., s.l 12-114.

[34] K.Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, Ekin,2011, s.509-516.

[35] Aksi uygulama için bkz. 5510 Sayılı kanun m. 60:…”Yükseköğretim Kurulu tarafından ayrılan kontenjanlar dâhilinde yükseköğrenim gören yabancı uyruklu öğrenciler genel sağlık sigortalısı sayılmaz ve bunların sağlık giderleri 2547 sayılı Kanunun 46 ncı ve 47 nci maddeleri çerçevesinde üniversitelerin bütçelerine konulacak ödenekten karşılanır.

[36] 7.11.1996 günlü, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanun. 2010/58 E. Ve 2011/8 K. 06.01.2011, R.G 26.02.2011-27858.

[37] E. 2010/75, K. 2011/150, Karar Günü: 3.11.2011, R.G.:14.2.2012-28204.

[38] B. Kuzu, Sağlıklı ve Dengeli Bir Çevrede Yaşama Hakkı, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1997.

[39] [39] “2872 sayılı Yasa’nın değiştirilen 2. maddesinde, sürdürülebilir çevre “Gelecek kuşakların ihtiyaç duyacağı kaynakların varlığını ve kalitesini tehlikeye atmadan, hem bugünün hem de gelecek kuşakların çevresini oluşturan tüm çevresel değerlerin her alanda (sosyal, ekonomik, fizikî vb.) ıslahı, korunması ve geliştirilmesi sürecini ifade eder”, sürdürülebilir kalkınma ise “Bugünkü ve gelecek kuşakların, sağlıklı bir çevrede yaşamasını güvence altına alan çevresel, ekonomik ve sosyal hedefler arasında denge kurulması esasına dayalı kalkınma ve gelişmeyi ifade eder” şeklinde tanımlanmıştır. Buna göre sürdürülebilir çevre ve sürdürülebilir kalkınma ilkelerinin içeriği itibarıyla hem bugünün hem de gelecek kuşakların çevresini oluşturan tüm çevresel değerlerin her alanda ıslahı, korunması ve geliştirilmesi ile sağlıklı bir çevrede yaşamasını güvence altına aldığı açıktır.

[40] 4.4.1990 günlü, 3621 sayılı Kıyı Kanunu. 1990/23 E., 1991/29 K., 18.09.1991 Karar Günlü, R.G.:23.1.1992-21120.

[41] 17.10.1983 günlü, 2924 sayılı Orman Köylülerinin Kalkınmasının Desteklenmesi Hakkında Kanun. 1992/48 E. Ve 1993/10 K., 16.04.1996 R.G.: 05.03.1994-21868.

[42] S. Üzeltürk, Anayasa Hukuku Açısından Sağlık Hakkı, Legal Yayınları, Aralık 2012, s. 189.

[43] Madde 55- Uluslar arasında halkların hak eşitliği ve kendi yazgılarını kendilerinin belirlemesi ilkesine saygı üzerine kurulmuş barışçı ve dostça ilişkiler sağlanması için gerekli istikrar ve refah koşullarını yaratmak üzere Birleşmiş Milletler:

-Yaşam düzeylerinin yükseltilmesini, tam istihdamı, ekonomik ve sosyal alanlarda ilerleme ve gelişme koşullarını,

-Ekonomik, sosyal alanlarla sağlık alanındaki uluslararası sorunların ve bunlara bağlı başka sorunların çözümünü, kültür ve eğitim alanlarında uluslararası işbirliğini

Ve İrk, cinsiyet, dil ya da din ayrımı gözetmeksizin herkesin insan haklarına ve temel özgürlüklerine bütün dünyada etkin bir biçimde saygı gösterilmesini, kolaylaştıracaktır.

[44] İnsan Haklan Evrensel Beyannemesinin milletlerarası teamül olarak kabul eden ve bu yönü ile uluslararsı ve ulusal planda bağlayıcı olduğuna dikkat çeken yazarlar da bulunmaktadır. http://en.wikipedia.org/wiki/Human rights#cite ref-24. erişim 30.11.2013

[45] S. Üzeltürk, Anayasa Hukuku Açısından Sağlık Hakkı, Legal Yayınları, Aralık 2012, s. 193.

[46] Sözleşme metinlerine şu siteden ulaşılabilir: http://conventions.coe.int

[47] Recommandation no R. (2000). Aktaran İ.KABOGLU, “Anayasa’da Sosyal Haklar: Alanı ve Sınırları” http://www.sosyalhaklar.net/2010/bildiri/kaboglu.pdf.

[48] [48] Convention for the protection of Human Rights and Dignity of the Human Being with regard to the Application of Biology and Medicine: Convention on Human Rights and Biomedicine. 12.1.1998‘de imzaya açılmış ve 1.3.2001 ‘de yürürlüğe girmiştir. Türkiye Sözleşmeyi imzalamış (4.4.1997) ve onaylamış (2.7.2004) ve 1.11. 2004 tarihinde Türkiye için yürürlüğe girmiştir. Sözleşmenin 20/2. maddesine Türkiye çekince koymuştur.

[49] Additional Protocol to the Convention for the Protection of Human Rights and Dignity of the Human Being with regard to the Application of Biology and Medicine, on the Prohibitioıı of Cloning Human Beings. Sözleşme 12.1.1998 tarihinde imzaya açılmış, 1.3.200Tde yürürlüğe girmiştir. 12.1.1998 Türkiye Sözleşmeyi 12.1.1998’de imzalamış, ama onaylamamıştır.

[50] Additional Protocol to the Convention on Human Rights and Biomedicine concerning Transplantation of Organs and Tissues of Human Origin. 24.1.2002 de imzaya açılmış, 1.5.2006 de yürürlüğe girmiştir. Türkiye imzalamamıştır.

[51] Additional Protocol to the Convention on Human Rights and Biomedicine, concerning Biomedical Research. 25.1.2005 de imzaya açılmış. 1.9.2007’de yürürlüğe girmiştir. Türkiye sözleşmeyi 25.1.2005’de imzalanmış, 21.9.2011’de onaylanmış ve sözleşme Türkiye için 1.1.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

[52] Additional Protocol to the Convention on Human Rights and Biomedicine concerning Genetic Testing for Health Purposes, 27.11.2008 de imzaya açılmış, henüz yürürlüğe girmemiştir. Türkiye de sözleşmeyi imzalamamıştır.

[53] H. v. France, App. No. 10073/82, Judgement of 24 October 1989.

[54] X. v. France, App. No. 18020/91, Judgement of 31 March 1992.

[55] Burdov v. Russia, App. No. 54498/00, Judgement of 7 May 2002.

[56] Feldbrügge v. The Netherlands, App. No. 8562/79, Judgement of 29 May 1986.

[57] Deumeland v. Gennany, App. No. 9384/81, Judgement of 29 May 1986.

[58] Francesco Lombardo v. Italy, App. No. 11519/85, Judgement of 26 November 1992 ve I. E. Koclı, Human Rights as Indivisible Rights, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden-Boston, 2009, s. 62 dn,16’da sayılan kararlar.

[59] Edwards v. The United Kingdom, App. No.4647/99, 4.3.2002.

[60] Cyprus v. Turkey, App. No. 25781/99, 10 May 2001. Pg. 219.

[61] S. Üzeltürk, Anayasa Hukuku Açısından Sağlık Hakkı, Legal Yayınları, Aralık 2012, s. 214.

[62] Kudla v. Poland, App. No. 30210/96, 26  October 2000, 2000 ECHR 510.

[63] Case of Horoz v. Turkey, Application Number: 1639/03, 30.06.2009.

[64] Case of Huseyin Yildirim v. Turkey, App. No:778/02, 3.5.2007.

[65] Case of Peers v. Greece, App. No. 28524/95, 19.4.2001

[66] Case of Dougoz v Greece App No. 40907, 6.5.2001.

[67] Koch, Human Right as İndivisible Rights, s.66.

[68] Lopez Ostra v. Spain, 16798/90, 9.12.1994,s.51.

[69] Case of Kyrtatos v Greece, App. No.41666/98, 22.08.2003, s.44-55.

[70] Taşkın and Others v. Turkey, App. No. 46117/99, 10.11.2004

[71] Lemke v. Turkey, App No. 17381/02, 5.6.2007.

[72] İlhan v. Turkey, App. No.71463/01, 9.4.2009.

[73]  Huylu v. Turkey, App. No. 52955/99, 16.11.2006, (kararın Türkçe metni için bkz. www.yargitay.gov.tr)

^[74] Engin Huylu, Mart 1998‘den beri şiddetli baş ağrılarından şikayet etmektedir ve kendisine cezaevi doktoru tarafından migren teşhisi konulmuştur. Gitgide bozulan sağlık durumu nedeniyle yılsonuna doğru beslenememeye, okuyamamaya, elleriyle herhangi bir iş ve spor yapamamaya, ayrıca, düzenli yürüyüşlere de çıkamamaya başlamış ve ardından diğer tutukluların yardımı olmadan yatağından çıkamaz, şiddetli baş ağrıları yüzünden ayakta duramaz ve kendi başına yürüyemez hale gelmiştir. Kusma, beslenme, denge sorunu ve şiddetli ağrıları vardır ve kriz anında bilincini kaybetmektedir. Çankırı devlet hastanesinde doktorlar ağrı kesici ilaç vermişlerdir. Huylu 5 Şubat 1999’da kötüleşmiş şehir hastanesine kaldırılmış, doktor beyin tümörü olabileceğinden hareketle Ankara Devlet Hastanesi nöroloji bölümüne sevketmiştir. AİHM, bu nedenle, başvuranın oğlunun sağlık sorunlarının cezaevi ve hastane makamlarınca bilinmemesinin mümkün olmadığı kanaatindedir. Bu bakımdan İHAM, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından benimsenen, cezaevi ortamında tıbbi tedavilerin organizasyonuna ve etik yönlerine ilişkin tavsiye kararında, özel tedaviye ihtiyaç duyan hasta tutukluların tedavilerinin cezaevinde yapılamaması durumunda uzmanlaşmış kurumlara ya da devlet hastanelerine şevklerinin öngörüldüğünü ve lüzumu halinde, bir sağlık personeli ya da bir hastabakıcının, hastaneye şevki sırasında hastaya eşlik etmesinin de öngörüldüğü hatırlatılmaktadır. İHAM ne göre, Engin’in trajik ölümünden çok daha önceleri ortaya çıkan alarm sinyalleri ve sağlık durumunun bozulması karşısında, hastalığa teşhis konulduktan sonra uygun bir tedavinin uygulanması veya ilgilide görülen kusma ve bilinç kaybı gibi belirtilerin daha uzman kişilerin yardımından faydalanılarak önlenmesi amacıyla Ankara’daki gibi yeterli tıbbi imkânlara sahip bir hastaneye ve uzman doktorlara sevk edilmesi gerekmekteydi.

[75] Maastricht Antlasması Madde 129 -Topluluk, üye ülkeler arasında işbirliğini teşvik ederek ve gerekirse, faaliyetlerine destek vererek, insan sağlığının yüksek düzeyde korunmasının sağlanmasına yardım edecektir.